FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA BESLUT 2010-07-21 Meddelat i Uppsala Mål nr 5387-10 E Enhet 1 Sida 1 (6) SÖKANDE Upplands Trädgårdsprodukter, 662000-9396 Ombud: Sofie Winding Postboda Gård Postboda 109 815 95 Månkarbo MOTPART Tierps kommun Upphandlingsenheten 815 80 Tierp '�c 2010 -07- 2 2 ! ÖVERKLAGAD UPPHANDLING Den av Tierps kommun samordnade upphandlingen avseende livsmedel, färska grönsaker och frukt, refnr 2010/2 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU BESLUT Förvaltningsrätten avvisar Upplands Trädgårdsprodukters begäran om överprövning samt dess yrkande om ogiltighetsförklaring. Upplands Trädgårdsprodukters yrkande om interimistiskt förordnande för­ anleder vid denna utgång ingen åtgärd från förvaltningsrättens sida. Dok.Id 11197 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA BAKGRUND BESLUT 2010-07-21 Sida 2 5387-10 Tierps kommun (kommunen) har i samarbete med komrmmerna Heby, Knivsta, Uppsala och Östhammar genomfört en upphandling avseende livsmedel, färska grönsaker och frukt. Kommunen meddelade i tilldel- • ningsbeslut den 4 juni 2010 att upphandlingen hade tillfallit Servera R & S AB. Upplands Trädgårdsprodukter (bolaget) begärde överprövning och inhibi­ tion i ovanstående upphandling. I interimistiskt beslut meddelat av förvalt­ ningsrätten den 11 juni 2010 förordnades att upphandlingen inte fick avslu­ tas imrnn rätten beslutat något annat. Dom meddelades den 7 juli 2010 (mål 4459-10), i vilken förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning. Domen överklagades till Kammanätten i Stockholm som den 16 juli 2010 beslutade att inte meddela prövningstillstånd (mål nr 4292-10). YRKANDEN M.M. Upplands trädgårdsprodukter (bolaget) yrkar i handling inkommen till för­ valtningsrätten den 20 juli 2010 att förvaltningsrätten ogiltigförklarar och avbryter upphandlingen samt att en ny upphandling genomförs. Vidare yrkas att förvaltningsrätten inhiberar upphandlingen. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. I anbudsinbjudan, bilaga 1 punkt 3, Kommersiella och administrativa krav/villkor står följande: Nedanstående krav och villkor skall, utan ändringar och tillägg, gälla för det blivande avtalet/upphandlingskontraktet. Leverantören åtar sig att för köparen, leverera livsmedel: kolonialvaror, djupfryst och komplett sorti­ ment enligt detta avtal. Tierps kommun kräver dä1med att tilldelad leverantör av frukt och grönt även måste leverera kolonial och djupfrysta livsmedel för att få kontrakiet. Det strider mot likabehandlingsprincipen att ställa krav och villkor om bara FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA BESLUT 2010-07-21 Sida 3 5387--10 den leverantör som innehar avtalet på kolonial och djupfryst kan uppfylla. Enligt LOU får upphandlande enhet inte villkora upphandlingen så endast redan tilldelad leverantör av andra varor ensam uppfyller villkoren. SKÄL TiHämpliga bestämmelser I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan k01m11a att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvalt­ ningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I 16 kap. 2 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de gnmdläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is. Rätten får omedelbaii besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interi­ mistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. I 16 kap. 15 § LOU anges följande. Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits 1. utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 §, 13 kap. 2 el"· ler 5 §, 14 kap. 5 § eller 15 kap. 4 eller 6 §, eller 2. enligt ett förfarande i 5 kap. 7 § utan att de villkor har följts som framgår av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya anbudsförfarandet och detta har medfö1i att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med ett inte­ rimistiskt beslut enligt 4 §, bestfumnelsema om avtalsspän i 6, 8 eller 9 §, FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA BESLUT 2010-07-21 Sida 4 5387-10 tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en undeITättelse om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestfumnelse i denna lag har överträtts och detta har medfö1i att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. I övergångsbestämmelserna till bestämmelsen ovan, SFS 2010:571, anges följande. 1. Denna lag träder i kraft den 15 juli 2010. 2. Äldre bestfunmel­ ser gäller för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Utredningen i målet I dom den 7juli 2010 (mål 4559-10) gjorde förvaltningsrätten följande bedömning. Bolaget har anfört att kmmnunen bryter mot LOU genom att tilldela samma leverantör två avtal på samma produkter och volymer. En­ ligt förvaltningsrättens mening strider det dock inte mot någon princip eller bestämmelse i LOU att tilldela kontraktet för frukt och grönt till samma leverantör som kontraktet som huvudgrossist. Bolaget har anfö1i att kommunen vid utvärderingen inte tagit hänsyn till att anbudsgivama !fumlat anbud med olika förpackningsstorlekar utan jämfört pris på två olika förpaclmingsstorlekar samt att detta skulle strida mot lika­ behandlingsprincipen. Mot bakgrund av att det i prisbilagan till förfråg­ ningsunderlaget angetts att vikt per förpaclming är 10 kg eller mindre samt då det inte framkommit amiat än att kmmnunen berälmat priset som kilo­ pris multiplicerat med den angivna uppskattade årsförbrulmingen, oavsett förpaclmingsstorlek, finner förvaltningsrätten att kommunen inte brutit mot likabehandlingsprincipen eller någon annan bestämmelse i LOU då den jämfö1i pris utan hänsyn till förpaclmingsstorlek. Bolaget har anfört att det vinnande anbudet inte uppfyller miljökraven av­ seende Miljöstymingsrådets kriterier samt kraven för kvalitetssälaing, livsmedelssäkerhet och spårbarhet då de inte visat verifikat avseende FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA BESLUT 2010-07-21 Sida 5 5387-10 Miljöstymingsrådets kriterier för en av underleverantörerna. Av punkt 1.8 i förfrågningsunderlaget framgår att antagen leverantör ska följa Miljöstyr­ ningsrådets kriterier. Av punkt A.2 i Miljökraven framgår vidare att leve­ rantören/företaget ska ha rutiner för att säkerställa bl.a. spårbarhet. Dessa krav kan enligt förvaltningsrättens mening inte utsträckas till att omfatta även underleverantörer till det bolag som lämnat anbud i upphandlingen. Bolaget har anfört att det vinnande anbudets miljökravsbilaga inte är un­ deiieclmad. Det har emellertid inte uppställts något krav på att samtliga de handlingar som lämnas in ska vara underskrivna. Bolaget har vidare anfört att Servera i sitt anbud lämnat priser som baserats på egna prislistor i stället för Årsta Pa1iihallars noteringslista och att Serve­ ra därigenom inte uppfyller skall-kravet i punkt 3.11 i förfrågningsunderla­ get. Förvaltningsrätten filmer att skall-kravet i punkt 3.11 omfattar prisänd­ ringar och tar sikte på att konununen vid sänkta marknadspriser ska erhålla motsvarande sänkning. Skall-kravet kan dock inte anses omfatta att de pri­ ser som lämnas ska baseras på Årsta Paiiihallars noteringslista utöver just prisändringar. Sammantaget har bolaget inte visat att kommunen skulle ha överträtt be­ stämmelserna i LOU varför det saknas grund för ingripande. Bolagets an­ sökan om överprövning ska därför avslås. Förvaltningsrättens bedömning Den i målet aktuella begäran om överprövning avser samma upphandling och samma beslut av Tierps kommun som tidigare prövats av förvaltnings­ rätten efter begäran av Upplands Trädgårdsprodukter. Bolaget stöder nu sin talan på att ett skall-krav i anbudsinbjudan strider mot LOU och likabe­ hai1dlingsprincipen. Förvaltningsrätten konstaterar att dessa omständighe-­ ter hade kmmat åberopas av Upplands Trädgårdsproclukter i den tidigare FÖRVALTNINGSRÅTTEN I UPPSALA BESLUT 2010-07-21 Sida 6 5387-10 begäran om överprövning, för vilken dom meddelades den 7 juli 2010. Enligt förvaltningsrättens bedömning innebär det anförda att den nya talan ska avvisas eftersom den kan anses angå samma "sak" som avgjorts genom den lagalaaftvum1a domen, s.k. res judicata. Bolaget har vidare yrkat att förvaltningsrätten ogiltigförklarar upphand­ lingen. Förvaltningsrätten konstaterar att det genom bestämmelser som infördes den 15 juli 2010 numera är möjligt att överpröva ett avtals giltig­ het. Av övergångsbestämmelserna till lagen framgår emellertid att äldre bestämmelser gäller för upphandlingar som har påbötjats före ikraftträdan­ det, vilket är fallet i förevarande mål. Även detta yrkande ska därför avvi­ sas. Upplands Trädgårdsprodukters yrkande om interimistiskt förordnande för­ anleder vid de1ma utgång ingen åtgärd från förvaltningsrättens sida. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA) � Linda Åslin förvaltningsrättsfiskal Målet har handlagts av Helene Källse. §VEXll[GlE§ U01Vl(§ll)lAll Den son.1. vill överklaga fö1valtningsrättens be­ slut ska skriva till K.ammarrätten i Stockholm. §krivdsen ska dock skickas elllet famnas till föirvahningstäitten. Överklagandet ska ha kom11.1.it in till förvaltn ingsrätten inom tite veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från elen dag beslutet meddelades. 011.1. sista dagen för överklagandet infallet på lördag, söndag eller helgdag, midson:uuarafton, julafton eller nyårsafton 1·äcker det att skrivel­ sen ko11.111.1.er in nästa vardag. För att ett överklagande ska lumna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.an.11uarrätten lämnar prövningstill­ stånd 011.1. det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill fö1valtningsrätten kon11uit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och 1.yclligt framgår av överkla­ gandet till kam111.. arrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga Skrivelsen med överklagande sim innehålla 1. den klagandes namn, personmm1.1Uer, yrke, postadress och telefonm.111.111.1.er. Dessutom ska adress och telefonnU11.1.1Uer till arbets­ platsen och evenh1ell annan plats där l