FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 14 SÖKANDE DOM 2014-11-04 Meddelad i Stockholm Mål nr 22386-14 Sida 1 (4) OneMed Sverige AB,55676 4-4 140 Ombud: Advokat Ulf Yxklinten MAQS Law Finn Advokatbyrå i Malmö KB Box226 20122 Malmö MOTPART KONKURRENSVERKET 2014 -11- 0 5 å Avd Dnr KSnr SKL Kommentus Inköpscentral AB,556 8 19-47 98 117 99Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Aktbil Dok.Id 541952 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. DOM Sida2 22386 - 14 SKL Kommentus Inköpscentral AB (SKI) genomför en upphandling av Hygien, papper- och plastmaterial, dnr2013/ 5 848 . Upphandlingen genom­ fördesfrånbörjansomöppetförfarande.enligt4kap.1 §lagen(2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. I beslut rubricerat "Beslut om övergång till förhandlat förfarande" anger SKI att man med stöd av4 kap.2 och6 §§ L OU har beslutat att gå över till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, då alla anbudsgivare uppfyller de formella kraven i 10 och 1 1 kap. LOU medan ingen av dem offererat minst90 procent av positionerna . med rätt eller liknande artiklar såsom efterfrågas i förfrågningsunderlaget. I beslutet finns, för varje anbudsgivarna, en förtekning över "Ej offererade artiklar", "Ej likvärdiga artiklar" och "Ej likvärdiga obligatoriska artiklar". I beslutet anges också att sista dag för ansökan är "tio dagar från den dag då detta.beslut skickades, dvs. den2 5 september2014 ". OneMedSverigeAB(OneMed)harden24september2014 begärtöver­ prövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om samt anför bl.a. följande. SKI har, vid övergången till förhandlat förfarande, brutit mot den absolutaanbudssekretesseni19 kap.3 §offentlighets-ochsekretesslageni (2009:400), OSL, och därmed påverkat anbudskonkurrensen i strid med gällande lag. Det är inte fråga om ett avbrytande av upphandlingen utan om en övergång till ett förhandlat förfarande, vilket gör att SKI har brutit mot anbudssekretessen i en pågående upphandling. Genom att SKI har offentliggjort vilka artiklar som anbudsgivarna offererat, har en väsentlig del av dessas anbudsstrategi avslöjats. OneMed arbetar med systematisk sortimentsoptimering och lägger stora ekonomiska och personella resurser på att kunna offerera produkter, som motsvarar vad som efterfrågas, till absolut lägsta pris. OneMed har gentemot flera av sina konkurrenter en fördel därför de lägger stora resurser, delvis tillsammans med tillverkare, på att finna och utveckla kostnadseffektiva produkter. Därför drabbas SKI: s offentliggörande OneMed hårdare än vad det drabbar de anbuds- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida3 22386-14 givare som får tillfälle att "ta efter" och som kan dra omfattande och av­ görande slutsatser om innehåll och prisnivåer i andra anbudsgivares anbud. OneMed riskerar således att lida skada. S.Klbestrider ingripande enligt LOU och anför bl.a. följande. SK.I omfattas inte av offentlighetsprincipen eller av OSL, vilket framgår av beslut av Kammarrätten i Stockholm ( kammarrätten) i mål nr 120 7-10 och 8459 -10 . Redan på den grunden ska OneMeds ansökan avslås. SK.I är ändå ytterst måna om att rätta sig efter den absoluta anbudssekretessen, enligt vilken uppgifter om anbud inte får lämnas ut innan alla anbud offentliggörs eller ärendet dessförinnan har slutförts. I detta fall har ärendet slutförts eftersom SK.I, genom den för den oinvigde missvisande lokutionen "övergång till förhandlat förfarande", i själva verket har avbrutit upphandlingen. Sista dag att ansöka om överprövning av avbrytandebeslutet, vilket ingen gjort, var den2 5 september2014 . Det förhandlade förfarandet är ett självständigt upphandlingsförfarande, och inga uppgifter rörande anbudet i detta nya för­ farandeharlämnatsut.Medstödav4kap.6 §LOUavstodSK.Ifrånattan­ nonsera om upphandlingen. De uppgifter som lämnats ut angående anbuden i det tidigare, öppna förfarandet är inte priser, utan bara sådana uppgifter i anbuden som anbudsgivama genom förhandlingen f'ar ändra, bland annat vilka produkter som erbjudits. OneMed har överklagat upphandlingen även under annonseringstiden, vilket avslogs av förvaltningsrätten i dom den31 mars2014 , mål nr208 82-13. OneMed överklagade till kammarrätten och Högsta förvaltningsdomstolen, vilka inte meddelade prövningstillstånd. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Skada För att förvaltningsrätten ska ingripa mot upphandlingen räcker det inte att SK.I förfarit felaktigt i samband med upphandlingsförfarandet. Det krävs också attOneMed har lidit skada eller kan komma att lida skada samt kan konkretisera denna skada, se16 kap.6 §LOU och Högsta förvaltningsdom­ stolens avgörande HFD,2013 ref. 53 . DOM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 22386-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen OneMed anför i denna del att de ägnar större omsorg än sina konkurrenter åt att optimera sitt sortiment och att konkurrenterna på grund av SKI: s brott mot L OU nu kunnat se vad som ingår i deras sortiment och "ta efter" det. Förvalt­ ningsrätten finner attOneMed genom ett så pass generaliserat påstående, att det egna bolaget är bättre än konkurrenterna, inte kan anses ha visat att de lidit skada eller kan komma att lida skada genom det påstått felaktiga förfa­ randet från SKI:s sida. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV3109/lA LOU). pi Robert Johansson Rådman David Munck har föredragit målet. Ed Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller-�as till förvaltningsrätten. · Överklagandet ska ha kommit in.till förvalto.ingsrätten inom tr� veckor från d� dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhan� eller det vid en sådan förhandJing har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överk¼gandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tid� för överklagandet för offentlig part räknas från den dag besl�tet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker detatt skrivelsen kommer .in nästa vardag.. För att ett överklagande ska kunna. tas upp i kamma rrii.tten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kamroarriitten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla .tik:tigheten av det slut som förvaltn.ingsrä� har ko!mJ?it till, 2 det inte utan att sådarit tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltmngsrätten har kommit till, 3. ·detäravviktförledningav rättstillämpningen·att överklagandet prövas av hög:re rätt, eller 4. det annats finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövoingstillstånd ip.te meddelas står Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnumme:c, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgiVDlllg. Om dessa upp� bar lämnats tidigare i målet­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar . ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobil.telefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2 den dom/beslut som överklagas med- uppgift om förvaltningsrättens namn, malnummer samt dagen för beslutet, 3. de-skälsomklagandenangertillstödfören begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvalmingsrättens i:1.om/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa �ch vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten fr� av. domen/beslutet I mål om överprövniog enligt lagen (2007:1091) öm offentlig upph�dling eller lagen (2007:1092) ._ om upphandling inom. områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att· rätten avgjort ·målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett · övei;klagande av rättens avgörande far inte prövas sedan avtal � slutits. Fullstmclig informationfinnsi16kapitletideovanangivna lagarna. Behöver Ni fler upply-sningar om hur� överklagarkanNivändaErtill förvaltningsrätten.· �I HU� MAN ÖVtRKLAG�R � PRQVNINGSTILLSTÅND �- ·. fi��� SVERI(}ES DOMSfOLAR .....0C"I . viktigtatt·detklartochtydligtframgårav förvalto.ingsrättens beslut fast Det är därför överklagandet till kammarrätten varför man anserattprövningstillståndbö. rmed.delas. . ·, www.domstol.se