a KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Sida 1 (4) Mål nr 8881-12 � Avdelning 6 KONKURRENSVSICET 2013-06- 1 7 DOM 2013-06-14 Meddelad i Stockholm KLAGANDE Stockholms läns landsting Avd Dnr KSnr · Aktbil Ombud: Advokaterna Ulf Djurberg och Lynda Ondrasek Olofsson samt jur.kand. Malin Albert Box 1050 101 39 Stockholm MOTPART Abbott Scandinavia AB, 556046-6137 Ombud: Advokat Helen Waxberg samtjur.kand. Anna Lapinska och Carl Lundeholm Box 1711 111 87 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrättens i Stockholm dom den 27 november 2012 i mål nr 18563-12, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Med bifall till överklagandet upphäver kammarrätten förvaltningsrättens dom och avvisar ansökan om överprövning. Dok.Id 280396 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post:• kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domsto1.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN DOM Sida2 I STOCKHOLM Avdelning6 Mål nr8881-12 YRKANDEN M.M. Stockholms läns landsting yrkar i första hand att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och beslutar att lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, inte är tillämplig. I andra hand yrkar landstinget att målet visas åter till förvaltningsrätten för förnyad prövning. Landstinget anför bl.a. följande. Inköpsprocessen avseende läkemedel inom slutenvård och öppenvård skiljer sig väsentligt åt. Upphandlingsskyldighet föreligger endast för slutenvårdsläkemedel. För öppenvårdsläkemedel gäller lagen (2002:160) om läkemedelsförmåner m.m. Patientens köp av förskrivna öppenvårdsläkemedel som ingår i sistnämnda lag subventioneras av det offentliga genom högkostnadsskyddet.Tandvårds- och läkemedelsförmånsverket (TLV) beslutar om ett läkemedel ska ingå i läkemedelsförmånema och fastställer läkemedlets inköpspris och försäljningspris som ska tillämpas av öppenvårdsapotek. Om ett öppenvårdsläkemedel har lämnats ut med kostnadsreducering enligt högkostnadsskyddet har öppenvårdsapoteket rätt att få ersättning för denna kostnad av det landsting inom vars område patienten är bosatt. Det är denna lagstadgade kostnad som landstinget ger läkemedelsföretagen incitament att sänka i utbyte mot en rekommendation- från landstinget. En rekommendation kan inte vara föremål för upphandling när rekommendationen är en tjänst som landstinget själv ska utföra. V idare måste rekommendationerna ses i ljuset av samtliga faktorer som påverkar valet av läkemedel såsom patientbehov, öppenvårdsapotekens möjlighet att sälja parallelldistribuerade läkemedel m.m. Abbott Scandinavia AB bestrider bifall till landstingets yrkanden och anför bl.a. följande.TLV har i ett beslut den14 januari2013 bekräftat att avtal av aktuellt slag innebär en förändring av det avTLV fastställda priset för ifrågavarande läkemedel. Eftersom läkemedelsbolagen har leveransplikt för de läkemedel som förskrivs inom läkemedelsförmånema till patienter inom landstinget och landstinget i sin tur har ett i lag reglerat K.AMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning6 DOM Sida3 Mål nr8881- 12 betalningsansvar för sådana läkemedel uppstår en inköpssituation. Vad upphandlingen syftar till är att åstadkomma en styrning av förskrivning av TNF- alfahämmare, vilket resulterar i att vald leverantörs försäljningsvolym kommer att öka. Patienten har ingen möjlighet att kräva att få ett annat läkemedel om han eller hon har föreskrivits ett visst läkemedel. Den styrning upphandlingen medför får således fullt genomslag och kan inte påverkas vid utlämnandet av produkten vare sig av öppenvårdsapoteket eller av patienten. Avtalet måste ses som ett avtal mellan köpare och säljare om leverans av ett läkemedel. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt1 kap.2 § LOU gäller lagen offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster samt av byggkoncessioner. Lagen gäller även när upphandlande myndigheter anordnar projekttävlingar. Med offentlig upphandling avses, enligt2 kap.13 § LOU, de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader. En förutsättning för att ett förfarande ska anses utgöra en offentlig upphandling är att det är fråga om en myndighets anskaffJ:?-ing av en vara, tjänst eller byggentreprenad mot ersättning i någon form. Är det inte fråga om en sådan anskaffning eller är det inte fråga om ersättning i någon form är LOU inte tillämplig. I förevarande fall har landstinget avgett en avsiktsförklaring om att träffa avtal om återbäring med ett läkemedelsföretag. Avtalet innebär att landstinget åtar sig att rekommendera det läkemedel som ger landstinget mest totalekonomisk nytta mot att företaget åtar sig att till landstinget betala återbäring. Kammarrätten finner att det i målet ifrågasatta förfarandet inte kan anses innebära att landstinget genomför en anskaffning i den mening KAMMARRÄTTEN DOM Sida4 I STOCKHOLM Avdelning 6 Mål nr8881-12 som avses i det upphandlingsrättsliga regelverket. F örfarandet omfattas därför inte av LOU varför förvaltningsrättens dom ska upphävas och Abbots ansökan om överprövning avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (for referent M/trtl;_c¾4 · Catharina Lindqvist J kammarrättsråd ordförande enrik on kamma råd (j// e Car�� föredragande b�I - A FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2012-11-27 Målm 18563-12 Enhet17 Sida1 (4) Allmänna avdelningen Meddelad i Stockholm SÖKANDE Abbott Scandinavia AB,556046-6137 Ombud: Advokat Helen Waxberg Jur. kand. Anna Lapinska Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box1711 11187 Stockholm MOTPART Stockholms läns landsting,232100-0016 Ombud: Advokat Ulf Djurberg Jur. kand. Malin Albert Jur. kand. Danijela Blagojevic Setterwalls Advokatbyrå AB Arsenalsgatan6 Box1050 10139 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifallerAbbott Scandinavia AB:s ansökan om ingri­ pande och förordnar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 288481 Postadress Besöksadress Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm 08-561680 00 Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561680 01 forva1tningsrattenistockho1m@dom.se E-post: Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18563-12 Allmänna avdelningen BAKGRUND, YRKANDE M;M. Stockholms läns landsting (landstinget) har avgett en avsiktsförklaring avseende att teckna avtal om rekommendation och kostnadsåterbäring av läkemedel. Enligt avsiktsförklaringen avser Stockholms läns landsting att sluta avtal med annan leverantör än Abbott Scandinavia AB (Abbott). Abbott yrkar att förfarandet ska göras om.Till stöd för yrkandet anförs i huvudsak följande. Upphandlingen har skett i strid med LOD och princi­ perna om transparens och likabehandling. Som en följd av detta har Abbott lidit eller i vart riskerar att lida skada. LOU ska tillämpas på förfarandet. Landstinget bestrider bifall till ansökan och anför att talan ska avvisas med hänsyn till att LOU inte är tillämplig i målet. DOMSKÄL Konkurrensverkets yttrande Konkurrensverket har i sitt yttrande angett att LOU inte är tillämplig i må­ let. Som skäl anför verket sammanfattningsvis följande. LOU omfattar bara sådana affärer mellan myndigheter och leverantörer där myndigheten är köpare av varan, tjän.sten eller byggentreprenaden. Bedömningen av huruvida det föreligger en upphandlingspliktig anskaffning enligt LOU bör göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet och på ett sådant funkt­ ionellt sätt att det inte är möjligt att kringgå upphandlingslagstiftningen. Det aktuella förfarandet kan inte anses utgöra en anskaffning i den mening som avses i det upphandlingsrättsliga regelverket. Leverantören åtar sig att betala ekonomisk ersättning till landstinget mot att landstinget åtar sig att rekommendera leverantörens läkemedel. Det är således landstinget, inte leverantören, som är säljande part. Förfarandet kan inte anses utgöra ett led I STOCKHOLM Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM · 18563-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen i ett större sammanhang eller upplägg i syfte att kringgå LOU. Omständig­ heterna ger istället vid handen att affären inte har något vidare eller annat syfte än att landstinget genom att sälja en rekommendation av läkemedel till högstbjudande vill minska sina kostnader för läkemedelsförmånema. Att landstingets förfarande skulle kunna leda till en snedvridning av kon­ kurrensen på ett sätt som motsvarar ett felaktigt genomfart upphandlings­ förfarande enligt LOU medför inte i sig att LOU blir tillämplig. Likaså saknar det betydelse för LOU:s tillämplighet huruvida landstingets förfa­ rande skulle strida mot.annan lagstiftning. Förvaltningsrättens bedömning avseende LOU·s tillämplighet Förvaltningsrätten anser, i likhet med Konkurrensverket, att bedömningen av öm det föreligger en upphandlingspliktig anskaffning enligt LOU bör göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet och på ett sådant funkt­ ionellt sätt att det inte är möjligt att kringgå upphandlingslagstiftningen. Till skillnad från Konkurrensverket anser emellertid förvaltningsrätten att aktuellt förfarande bör betraktas som en upphandlingspliktig anskaffning enligt LOU eftersom förfarandet innebär att landstinget, genom rekom­ mendation, försöker styra läkemedelsanvändningen på ett sådant sätt att landstingets patienter använder det läkemeq.el som kostar minst för lands­ tinget. Att vald leverantör använder sig av en återbäringskonstruktion för att tillhandahålla erbjuden prisjustering medför inte att landstinget kan be­ traktas som säljande part. LOU är således tillämplig i målet. V ad gäller frågan om förfarandet strider mot annan lagstiftningen anser förvaltningsrätten, i likhet med Konkurrensverket, att detta saknar bety­ delse för LOU:s tillämplighet. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18563-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrättens bedömning avseende förfarandets förenlighet med LOU Offentliga upphandlingar ska annonseras under förutsättning att inte något av undantagen i4 kap.5-8 §§ LOU är tillämpligt. Det ankommer på lands­ tinget att, vid avsaknad av annonsering, göra sannolikt att något av dessa undantag föreligger. Eftersom landstinget överhuvudtaget inte framfört några synpunkter gällande undantagens tillämplighet kan det inte anses visat att att giltigt undantag föreligger. Upphandling står således i strid med LOU på grund av avsaknaden av annonsering. Att landstinget på annat sätt försökt informera Abbott om den pågående upphandlingen innebär inte att bristen kan anses avhjälpt. Förvaltningsrätten bedömer vidare att Abbott f'ar anses ha lidit skada med anledning av aktuell brist. Mot denna bak­ grund ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga ( DV 3109/lA LOU) Magnus Åhammar Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Gustav Blomberg. fo"'J'7"1a )Il� Bilaga {!; HUR MAN ÖVERKLAGAR Den . som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag .beslutet meddelades; Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstoien 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få tillstånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär9