LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Sida 1 (10) � 2009-06-17 I SÖKANDE TDC Sverige AB, 556465-8507 Box 799 191 27 Sollentuna ""' � -: DOM 2009-06-16 Meddelad i Stockholm Mål nr 8348-09 Rotel 555 Ombud:AdvokatTomasKjellgrenochadvokatMaxGranström :,._ ;: Mannheimer Swaiiling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm MOTPART Kammarkollegiet Box 2218 103 15 Stockholm ÖVERKLAGAT BESLUT Kammarkollegiets beslut 2009-04-02 Dnr 93-25-09 DOMSLUT Länsrätten bifaller ansökan om överprövning och ogiltigförklarar Kam­ markollegiets beslut att avbryta upphandlingen. SAKEN Avbrytande av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU Dok.Id 433034 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-posL lansrattenistockholm@domse Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 115 76 Stockholm Sida 2 LÄNSRÄTTENI DOM 8 348-09 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Kammarkollegiet, tidigare Verva, har genomfört en ramavtalsupphand­ ling avseende telefoner, kommunikationsutrustning och tillbehör, dm 2008/9. Upphandlingengenomfördesgenomettselektivtförfarande. Kammarkollegiet har i tilldelningsbeslut den 11 mars 2009 meddelat att ramavtal kommer tecknas med bLa. TDC Sverige AB (TDC), som place­ rats på plats 1. På talan av en annan anbudsgivare i denna upphandling (mål m 5826-09 avseende Dialect AB) förordnade länsrätten den 20 mars 2009 att upphand­ lingen tills vidare inte får avslutas. Kammarkollegiet meddelade i beslut den 2 april 2009 att samtliga leveran­ törer utom en som erbjudits att teckna ramavtal utesluts från upphandling­ en. Med anledning av att endast en leverantör återstår efter uteslutningen har Kammarkollegiet i samma beslut meddelat att upphandlingen avbryts. TDC yrkar att Kammarkollegiets beslut att avbryta upphandlingen undan­ röjs och att det slutligt ska förordnas att tilldelningsbeslutet från den 11 mars2009 ska gälla. Till stöd för sin talan anför TDC bl.a. följande. Upp­ handlingen är av mycket stor betydelse för TDC och upphandlingens totala värde under ramavtalets löptid beräknas till ca250 000 000 kronor. Kam­ markollegiet har genom avbrytandebeslutet avslutat upphandlingen i strid med länsrättens interimistiska förbud att avsluta upphandlingen. Eftersom TDC vid tidpunkten för anbudsgivningen ansett sig uppfylla miljökraven har ja svarats på frågan om miljökraven är uppfyllda. Miljökraven är i till­ räcklig utsträckning uppfyllda. Miljökraven i upphandlingen är inte helt tydliga vad gäller t.ex. hänvisningar till "undantagen i RoHS direktivet". Detta kan vara en förklaring till att Kammarkollegiet gj01i en annan be­ dömning huruvida miljökraven är uppfyllda. Kammarkollegiet har inte Sida 3 LÄNSRÄTTENI DOM 8 348-09 STOCKHOLMS LÄN begäii någon verifikation eller något förtydligande avseende miljökraven inom ramen för upphandlingen varför det är svårt att närmare bedöma grunderna för Kammarkollegiets ställningstagande. Om TDC eller aiman vald ramavtalsleverai1tör skulle anses uppfylla miljökraven fim1s åtminsto­ ne två leverantörer att tilldela kontrakt i upphai1dlingen. Någon saklig grund för avbrytai1debeslutet kan under sådana omständigheter inte ai1ses föreligga. Mi\jökraven utgör inte absoluta krav i upphandlingen som vai:je anbud måste uppfylla för att bli föremål för utvärdering. Miljökraven är istället s.k. bör-krav som poängsätts utifrån varje anbudsgivares kravupp­ fyllnad. Eftersom miljökraven utgör s.k. bör-krav skulle en korrekt hanter­ ing av aktuell situation, för det fall att Kainmarkollegiet vidhåller att TDC och andra anbudsgivare inte i tillräcklig mån uppfyller mi,jökraven, i1me­ bäi-a att de poäng som berörda ai1budsgivare erhållit avseende ifrågavaran­ de bör-krav justeras nedåt. Om en sådan rättelse skulle ske kommer TDC saimolikt fortfarande att rangordnas som nmmner ett bland valda leverai1- törer. Det äi- inte korrekt att lägga bristande uppfyllelse av mi�jökraven till grund för att förkasta ingivna anbud i en sådan uträckning att endast en anbudsgivare finns kvar och sedan till fö\jd härav avbryta upphandlingen. Om Kaimnarkollegiet avsett att bristande uppfyllelse av miljökraven skulle kum1a leda till sådana konsekvenser skulle myndigheten behövt utfonna miljökraven som skarpa skall-krav och inte som mjuka bör-krav. Kammarkollegiet bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak föl­ jande. Beslutet att avbryta upphandlingen är sakligt grundat och i enlighet med de grundläggande principerna om likabehandling, icke­ diskriminering, öppenhet, ömsesidigt erkämiande och proportionalitet. I vaii fall bar inte något brott mot LOU eller de grundläggande gemenskaps­ rättsliga principerna medfört att TDC lidit eller kan komma att lida skada. Någon grund för att beslutet att avbryta upphai1dlingen ska undanröjas eller att fattat tilldelningsbeslut av den 11 mars 2.009 åter ska gälla föreligger därför inte. Skulle länsrätten ändå finna att beslutet att avbryta upphand- Sida 4 LÄNSRÄTTENI DOM 8348-09 STOCKHOLMS LÄN lingen skett i strid med LOU, skulle det likväl föreligga skäl att göra en ny utvärdering av samtliga anbud varför det ursprungliga tilldelningsbeslutet under inga omständigheter kan upprätthållas. Det saknas därför lagliga förutsättningar för länsrätten att fastställa ett tilldelningsbeslut på det sätt som TDC begär. Kammarkollegiet uppmärksammades av anbudsgivaren Atea Sverige AB (Atea) att övriga anbudsgivare har erhållit högre poäng på ställda miljökrav trots att samtliga anbudsgivare offererar likadana pro­ dukter från identiska tillverkare. Efter kontakter med tillverkarna och sed­ vanlig verifiering hade Atea konstaterat att miljökraven inte kunde uppfyl­ las och att samtliga anbudsgivare borde ha kunskap om detta och svarat korrekt och därmed erhållit samma miljöpoäng som Atea. Efter kontakt med tillverkarna har det konstaterats att produkterna inte uppfyller Kam­ markollegiets miljökrav och krav på giftfritt. TDC och de övriga uteslutna anbudsgivama är samtliga erfarna anbudsgivare som är väl förtrogna med de produkter upphandlingen avser och de krav som ställs i miljölagstift­ ningen. Det framgår bl.a. av TDCs kvalitetsledningssystem. Det kan inte vara första gången som miljöansvariga hos tex. TDC ställs inför Kammar­ kollegiets miljökrav eller liknande krav. Anbudsgivarna har dessutom ett nära samarbete med de tillverkare av de produkter miljökraven rör. Detta framgår tydligt av TDCs anbud. Kammarkollegiet kan därför inte dra nå­ gon annan slutsats än att TDC (och övriga uteslutna anbudsgivare) i sina anbud har angett att produkterna uppfyller miljökraven mot bättre vetande i syfte att erhålla högre poäng. Även om miljökraven är bör-krav är de binärt utformade: antingen är de uppfyllda eller så är de inte uppfyllda. Det finns således ingen gradvis uppfyllnad. Det är ostridigt i målet att produkter som TDCs anbud omfattar inte uppfyller miljökraven. TDC hävdar att kraven på giftfritt i svarsfonnuläret inte är helt tydliga. Det är inte förståeligt vari oklarheterna skulle föreligga. Kraven på giftfritt är precist utformade. Hänvisningen till RoHS-direkiivet förändrar inte detta, tvärtom. Kraven är således på intet sätt ägnade att missförstås varför detta inte är en trovärdig förklaring till TDCs bedörm1ing att bolaget ansett sig uppfylla kraven på Sida 5 LÄNSRÄTTENI DOM 83 48-09 STOCKHOLMS LÄN giftfrihet. Grunden för beslutet att utesluta TDC från upphandlingen är inte bristande uppfyllelse av mi\jökraven. Beslutet att utesluta TDC och de öv­ riga uteslutna anbudsgivama är grundat på att anbudsgivama läim1at felak­ tiga uppgifter i anbuden. Av allt att döma är dessutom de felaktiga uppgif­ terna läim1ade mot bättre vetande, vilket givetvis är en försvårande omständighet i saim11anhanget. Att det därefter återstår endast en anbuds­ givai·e är en tillfällighet. Likväl utgör denna situation sakligt skäl till att avbryta upphai1dlingen. Det är förstås av väsentlig betydelse att tilldel­ ningsbeslut och avtal baseras på riktiga och sanningsenliga uppgifter. Det är därför oacceptabelt att osanna uppgifter lämnas i anbud. Det föreligger även sakliga skäl att avbryta upphandlingen eftersom Kammarkollegiet skulle ha rätt att häva ett ramavtal baserat på anbuden från de uteslutna leverai1törema. Det är inte rimligt att Kainmarkollegiet först ska behöva fullföUa upphandlingen och teckna avtal baserat på det fattade tilldelnings­ beslutet för att senare med stöd av ramavtalet och efter en miljörevision häva dessa ramavtal. Vidare skulle det förhållandet att merpaiien av an­ budsgivarna missförstått kraven på "Giftfritt" i sig kunna vara ett ytterliga­ re sakligt skäl för att avbryta upphai1dlingen eftersom kraven inte kan an­ passas till anbudsgivarnas svar. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 10 kap. 1 § LOU anges föUande. En upphandlande myndighet ska uteslu­ ta en leverantör från att delta i en offentlig upphandling, om myndigheten får käm1edom om att leverantören enligt en lagakraftvunnen dom är dömd för brott som innefattar 1. sådan brottslighet som avses i artikel 2.1 i rådets gemensamma åt­ gärd 98/733/RIF av den 21 december 1998 beslutad av rådet på grundval av aiiikel K3 i fördraget om Europeiska unionen om att göra deltagande i en kriminell organisation i Europeiska unionens medlemsstater till ett brott, Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 8348-09 STOCKHOLMS LÄN 2. bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grnndval av artikel K 3.2 c i fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delak..iiga i, respektive artikel 3.1 i rådets gemen­ samma åtgärd 98 /742/RlF av den 22 december 1998 beslutad av rådet på grundval av artikel K 3 i fördraget om Europeiska unionen rörande konuption inom den privata sektorn, 3. bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K 3 i fördraget om Europeiska unionen, om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella in­ tressen, eller 4. penningtvätt enligt definitionen i artikel 1 i rådets direk..iiv 91/308/EEG av den 10 juni 1991 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för tvättning av pengar, ändrat ge­ nom Europaparlamentets och rådets direk..iiv 2001/97/EG. Är leverantören en juridisk person, ska leverantören uteslutas om en före­ trädare för den juridiska personen har dömts för brottet. Om det fim1s grundad anledning anta att en leverantör ska uteslutas med stöd av första stycket, får myndigheten begära att leverantören visar att det inte finns någon grund för uteslutning. Om det finns särskilda skäl, får en upphandlande myndighet avstå från att utesluta en leverantör som dömts för brottslighet enligt första stycket. I 10 kap. 2 § LOU anges följande. En leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling, om leverantören 1. är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är fö­ remål för ackord eller tills vidare har inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud, 2. är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsför­ valtning, ackord eller annat liknande förfarande, 3. genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutöv­ nmgen, 4. har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta, 5. inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker, eller 6. i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplys­ ningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av denna bestämmelse. Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 8348-09 STOCKHOLMS LÄN Är leverantören en juridisk person, får leverantören uteslutas om en före­ trädare för den juridiska personen har dömts för brott som avses i första stycket 3 eller gjmi sig skyldig till sådant fel som avses i första stycket 4. Myndigheten får begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att utesluta leverantören med stöd av första stycket 1, 2, 3 eller 5. Utredningen i målet I Kammarkollegiets förfrågningsunderlag "Telefoner, kommunikationsut­ rustning och tillbehör - D" anges på sidorna 8 -9 under punkten 5.2 "Krav­ typer" följande. Kraven i förfrågningsunderlaget är formulerade som skall­ eller bör-krav. Speciellt bör noteras att alla skall-krav måste vara uppfyllda för att anbudet ska kunna utvärderas. Bör-kraven är viktiga att uppfylla och används för att utvärdera lämnade anbud. Det är därför mycket viktigt att avge tydliga och fullständiga svar för de bör-krav anbudsgivaren väljer att besvara. Anbudsgivare som vä\jer att inte besvara ett eller flera bör-krav kan inte uteslutas av den anledningen, konsekvensen är att anbudsgivarens resultat blir sänu·e för dessa bör-krav. I "Svarsformulär för Telefoner, kommunikationsutrustning och tillbehör, ramavtalsområde D" anges på sidan 24 under punkten 9.2.1 "Flam­ skyddsmedel" bl.a. följande. Samtliga produkter bör er�judas som är fria från aktivt tillsatt flamskyddsmedel baserat på klor eller brom och ej inne­ hålla aktivt tillsatta antimonföreningar. Halten av sådana flamskyddsmedel får ej överstiga 0,1 viktprocent. I svarsformuläret anges på sidan 24 under punkten 9.2.2 "Bly" bl.a. följan­ de. Samtliga produkter bör erbjudas som är helt fria från aktivt tillsatt bly. Det innebär att samtliga lödprodukter är blyfria, det vill säga har ett blyin­ nehåll mindre än 0,1 viktprocent. Observera att detta krav gäller undanta­ gen i RoHS direktivet. Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 8348-09 STOCKHOLMS LÄN Länsrättens bedömning Länsrätten kan inte slutligt förordna att ett tilldelningsbeslut ska gälla var­ för TDC:s yrkande härom inte föranleder någon åtgärd. Av praxis (ifr RÅ 2005 ref. 62) framgår att ett beslut att. avbryta en upp­ handling som fattats av den upphandlande enheten kan överprövas av all­ män förvaltningsdomstol. En upphandlande enhets beslut att avbryta en påbörjad upphandling ska motiveras av sakliga skäl som överensstämmer med grundläggande gemenskapsrättsliga regler inom offentlig upphand­ ling. Det ankommer på den upphandlande myndigheten att visa att det fö­ relegat sakliga skäl att avbryta en pågående upphandling.Frågan i målet är således om Kammarkollegiet har haft sakliga skäl att avbryta den i målet aktuella upphandlingen. TDC har i första hand invänt att Kammarkollegiet genom sitt beslut att avbryta upphandlingen avslutat upphandlingen i strid med länsrättens be­ slut den 20 mars 2009 och att avbrytandebeslutet redan på denna grund ska undamöjas. Betydelsen av länsrättens interimistiska beslut den 20 mars 2009 är endast att upphandlingen inte får avslutas. Beslutet im1ebär således inte något hinder mot att avbryta upphandlingen. TDC har i andra hand invänt att Kammarkollegiets beslut inte varit sakligt grundat. Bakgrunden till avbrytandet är att det bara återstod en leverantör efter att. åtta av de nio leverantörer som erbjudits att teckna ramavtal ute­ slutits från upphandlingen. Orsaken till uteslutningen var att leverantörer­ na, enligt Kammarkollegiet, lärmiat oriktiga uppgifter i anbuden. I utvärde­ ringsfasen har de olika anbuden poängsatts bl.a. genom utvärdering av uppställda bör-krav. Kammarkollegiet anser att TDC och de övriga ute­ slutna anbudsgivama inte uppfyller bör-kraven i avsnitten 9.2.1 "flam- Sida 9 LÄNSRÄTTENI DOM 8348 -09 STOCKHOLMS LÄN skyddsmedel" och 9.2.2 "Bly" och att dessa således borde ha svarat "n�j" istället för 'ja" på dessa två krav. För att avgöra om Kammarkollegiet haft sakliga skäl att avbryta upphand­ lingen måste det först avgöras om Kammarkollegiet kunnat utesluta TDC och övriga uteslutna leverantörer från upphandlingen med anledning av att de lämnat oriktiga uppgifter. Uteslutning av anbudsgivare regleras i 10 kap. 1 och 2 §§ LOU. Därutöver finns möjlighet att utesluta en anbudsgivare i kvalificeringsfasen av upp­ handlingen med anledning av att denna inte uppfyller de uppställda skall­ kraven. Det är ostridigt i målet att san1tliga nio anbudsgivare som enligt tilldel­ ningsbeslutet er�judits att teckna ramavtal har uppfyllt upphandlingens skall-krav. Uteslutningen av TDC beror på påstådda oriktiga uppgifter vid lämnande av svar avseende bör-krav. Oriktiga uppgifter i ett lämnat anbud är inte en omständighet som med stöd av 10 kap. LOU utgör grund för uteslutning. Med hänsyn häJ.iill kan TDC och de �ju övriga anbudsgivama inte uteslutas ur upphandlingen med motiveringen att de lämnat oriktiga uppgifter. Kammarkollegiet har också i förfrågningsunderlaget angett att en leveran­ tör som väljer att inte besvara ett bör-krav inte utesluts ur upphandlingen utan istället erhåller ett säJ.nre resultat i utvärderingen. Med hänsyn härtill finner länsrätten att Kammarkollegiet inte har kunnat utesluta TDC och övriga uteslutna leverantörer från upphandlingen med anledning av att de läJ.nnat oriktiga uppgifter. Att med anledning av att en­ dast en leverantör återstår avbryta upphandlingen, kan däJ.i:ned inte utgöra sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Kammarkollegiet har vidare Sida 10 LÄNSRÄTTENI DOM 8348-09 STOCKHOLMS LÄN anfört att det föreligger sakliga skäl att avbryta upphandlingen dels efter­ som Kammarkollegiet skulle ha rätt att häva ett ramavtal baserat på anbu­ den från de uteslutna leverantörerna, dels eftersom merpmien av anbudsgi­ varna missförstått kraven på "Giftfritt" och kraven inte kan anpassas till m1budsgivarnas svar. Som ovan angetts ankommer det på den upphandlan­ de myndigheten att visa att det förelegat sakliga skäl att avbryta en pågå­ ende upphandling. Länsrätten finner det härvid inte visat att sakliga skäl föreligger i dessa avseenden. Sammanfattningsvis finner länsrätt.en att vad Kammarkollegiet anfö1i inte utgör sakligt skäl för avbrytande. Vid sådan bedömning ska ansökan om överprövning bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/la) (lrv�-Parn,/1⁄4. &_;k� -Ei-Je�� Rådmad Föredragande har varit länsrättsnotarien Jessica Mettävainio. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligp art räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten himnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnununer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Otn någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd for begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga 0co 0('\ -;5 °' 0 ,..... ..,., > Q www.domstoLse