FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2013-11-28 Mål m 24271-13 Sida 1 (9) Allmänna avdelningen Meddelad i Enhet 14 Stockl1olm SÖKANDE Visby Taxiväxel AB, 556906-6102 Ombud: Advokat Madeleine Sifvert Advokatfirman NOVA AB Box 55996 102 16 Stockl1olm MOTPART Barn- och utbildningsnämnden i Region Gotland Ombud: Regionjurist Patrik Pettersson Region Gotland 621 81 Visby SAKEN Offentlig upphandling FÖRV ALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE 2 Aktbil 2013 -12·· Avd Dnr KSnr 0 ,,;s Förvaltningsrätten avslår Visby Taxiväxel AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 424585 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 forvaltningsrattenistockbolm@dom.se KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24271-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Barn- och utbildningsnämnden i Region Gotland (Region Gotland) genom­ för en upphandling benämnd Skolskjuts taxi växelvis boende och barn med särskilda behov, dm 2013-103. Upphandlingen är uppdelad i fyra geogra­ fiska områden; norra Gotland, mellersta Gotland, södra Gotland och Visby. Av tilldelningsbeslut den 30 september 2013 framgår att Region Gotland beslutat att anta anbud från annan anbudsgivare än Visby Taxiväxel AB. Visby Taxiväxel AB (Taxikurir Gotland) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen - såvitt avser del 4, Visby med omnejd - får avslutas först sedan rättelse har skett, på så sätt att Region Gotland prövar och utvärderar anbudet från Taxikurir Gotland. Till stöd för sin talan anför Taxikurir Gotland bl.a. följande. Den omständigheten att Taxikurir Gotland - på grnnd av att bolaget är nystaiiat - hai· en lägre rating hos Creditsafe än 40 har varit föremål för kommuni­ kation i samband med anbudsgivningen. Region Gotland kontaktade Taxi­ kurir Gotland med önskemål om att bolaget skulle skicka in den senaste årsredovisningen (alternativt resultatrapport och balansrapp01i) och ett kontoutdrag från bolagets konton. Taxikurir Gotland skickade in balans­ och resultatrapporter, utdrag från bolagets konton, en redovisning av att bolaget ägs av ett antal delägare som i sin tur har egna taxiåkerier och ett intyg från bolagets redovisningsbyrå. I svaret till regionen har Taxikurir Gotland angett att delägarna kan visa upp sina årsredovisningar om behov finns. Regionen begärde inte in några ytterligare handlingar från Taxikurir Gotland. Om detta inte vai·it tilhäckligt borde regionen ha begäti in ett baitlcintyg eller liknande. Eftersom det i förfrågningsunderlaget uttrycklig­ en anges att det ät· den upphandla11de myndigheten som begär in eventuella kompletterande handlingar har Taxikurir Gotland utgått från att regionen varit nöjd med de handlingar som begärts in. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24271-13 Allmänna avdelningen Taxikurir Gotland har en ekonomisk stabilitet - d.v.s. en kreditvärdighet och en betahiingsfö1måga - som är tillräcklig för det kontrakt som Region Gotland har upphandlat. Kravet i 2.2.2, som utgör ett kvalificeringskrav, innebär att anbudsgivaren ska ha tillräcklig fönnåga för att kunna fullgöra avtalet. Det får dock inte krävas am1at eller mer än vad som är nödvändigt för att klara av ett genomförande av del 4. Det är tillräckligt att den för­ mågan föreligger vid tidpunkten för avtalets utförande. Ersättningsmo­ dellen bygger på volymer/köniingar. Det är inte fråga om att stora investe­ ringar måste göras inför utförandet av uppdraget. Dfumed torde också mi­ niniikravet avseende ekonomisk och finansiell stabilitet - med iakttagande av propo1iionalitetsprincipen - vara relativt lågt. Något annat skulle också missgy1ma exempelvis nystmiade företag, vilket strider mot likabehand­ lingsprincipen. Region Gotland förefaller ha gj01i olika bedömningar av anbudsgivarna. Anbudsgivaren Slite Taxi har rating 23 hos Creditsafe vil­ ket, liksom rating 17, innebär kredit mot säkerhet. Slite Taxi har kvalifice­ rat sig för anbudsutvärderingen. Region Gotland gör gällande att Taxikurir Gotland inte äger några bilm. Det borde inte tillmätas betydelse vid bedömningen. Det kan dock konsta­ teras att Taxi Gotland - som klarat kvalificeringskraven och gått vidm·e till anbudsutvärderingen - inte heller äger några fordon. I sitt svm· på punkt 2.1.1 hm· Taxikurir Gotland beskrivit hur växeln arbetm med bilarna; d.v.s. fordonen. Av texten framgår att Taxikurir Gotland har tillgång till resurser i f01m av fordon (bilar). Därefter har Taxikurir Gotland i sin komplettering även redovisat att bolaget hm· sju delägare som driver vm sitt taxiåker.i och erbjudit sig att skicka in kompletterande handlingar. Region Gotland hör­ des dock inte av. Taxikurir Gotland förfogar över 15 fordon och en be­ mmmad växel som sköter bokiiingar, planerar slingor för bilarna och skickar ut köniingar till bilarna. Region Gotland hm· också angett att Taxi­ kurir Gotland inte tillhör någon stöne koncern. Det är k01Tekt att Taxikurir Gotland i aktiebolagsrättslig mening inte ingår i någon koncern. Det gör I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24271-13 Allmänna avdelningen inte övriga anbudsgivare heller. Däremot ingår Taxikurir Gotland, till skillnad från övriga anbudsgivare i upphandlingen,i Sveriges största taxi­ organisation. Region Gotland har bmtit mot LOU och de grnndläggande principerna för offentlig upphandling genom att felaktigt förkasta anbudet. Taxikurir Got­ land har lämnat det anbud som har det lägsta anbudspriset i upphandlingen såvitt avser del 4,Visby med omnejd. Det innebär att Taxikurir Gotland vid en korrekt genomförd upphandling skulle ha tilldelats kontrakt och erhållit därmed sammanhängande intäkter. Taxikurir Gotland har således lidit skada på grnnd av att Region Gotlands brott mot LOU. Dänned före­ ligger grnnd för ingripande. Region Gotland bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Reg­ ionen har behandlat leverantörerna på ett likvärdigt och icke diskrimine­ rande sätt och genomfört upphandlingen på ett öppet sätt. Vid upphand­ lingen har principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakt­ tagits. Regionen har inte heller brntit mot någon bestämmelse i LOU. Sö­ kanden har i allt fall inte lidit någon skada i LOU:s mening. Anbudsgivaren förstod inte att det krävs tillgång till resurser i fo1m av for­ don - egna eller kontrakterade såsom Taxi Gotland via underentreprenörer - för att utföra skolskjuts. Således ansågs sökanden inte uppfylla kravet i punkt 2.2.1. Angående kravet i punkt 2.2.2. framkom att sökandens kredit­ värdighet var lägre än skall-kravet angav. Även efter komplettering av handlingarna kunde inte sökandens kreditvärdighet bedömas bättre. Sö­ kanden har således inte heller uppfyllt kravet i 2.2.2. Den bristande upp­ fyllnaden framgår även av det åberopade citatet ur intyget från redovis­ ningsbyrån," ...företaget kmruner att ha den kreditvärdighet...". Genom komplettering kunde däremot Slite Taxi trots ratingpoängen 33 anses klara haven. Att regionen skulle ha åsidosatt kravet på likabehandling av anbu- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 24271-13 den bestrids. Region Gotland har tillräckligt utrett Taxikurir Gotlands an­ bud. Något som visar att bolagets poäng i Creditsafe inte skulle ha varit rättvisande för dess ekonomiska ställning har inte heller framkommit i detta mål. Bolaget har således inte åberopat någon konkret omständighet som visar att det eller dess anbud blivit felbedömt. Kraven på fönnåga och kreditvärdighet får anses vara rimliga för att ett företag ska kunna anförtros uppdrag att köra skolbarn med de krav på pla­ nering och regelbundenhet som gäller. Av såväl 11 och 12 kap. LOU som förfrågningsunderlaget framgår att de obligatoriska kraven (skall-kraven) på leverantörernas ekonomiska ställning och tekniska fö1måga måste vara uppfyllda för att utvärdering av anbudet och eventuell tilldelning av kon­ trakt sak kunna ske. Prövningen av kraven kan därför inte omfatta förhål­ landen som må inträffa efter det att kontraktet tilldelas, vilket skulle bli fallet om dessa krav skulle behöva vara uppfyllda först den dag som skol­ skjutsning faktiskt påböijas. Eftersom sökanden inte uppfyller kvalifice­ ringskraven, torde - med den praxis som mognat fram vad gäller skadebe­ döimungen - sökanden under alla förhållanden inte anses ha lidit någon skada i LOU:s mening. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propo1iionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is om den upphandlande Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24271-13 Allmänna avdelningen myndigheten har brntit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestänunelse i dem1a lag och detta har medfört att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i mål är om Region Gotland haft fog för sitt beslut att förkasta Tax­ ikurir Gotlands anbud med motiveringen att bolaget inte har uppfyllt kvali­ ficeringskraven avseende finansiell och ekonomisk ställning samt teknisk förmåga och kapacitet. Av regionens upphandlingsprotokoll framgår bl.a. följande avseende Visby Taxiväxel AB. Rating 17 enligt Creditsafe. Fråga om årsredovisning (ba­ lans- och resultaträkning) samt kontoutdrag har efterfrågats. Efter två sepa­ rata fördjupade analyser av inlämnade resultat- och balansräkningar be­ döms företaget inte uppfylla kraven på ekonomisk och finansiell styrka. Företaget ingår inte i någon koncern. Företaget har inga egna fordon och ingen underleverantör angiven som kan svara för utförandet av skolskjut­ sarna. Taxikurir Gotland har gj01i gällande att bolaget uppfyller skall-kravet av­ seende ekonomisk och finansiell ställning. I förfrågningsunderlaget punkt 2.2.2. Finansiell och ekonomisk ställning anges att anbudsgivaren ska ha en stabil ekonomisk bas och tillgång till resurser som svarar mot anbudets omfattning. Det anges även att Region Gotland kommer att begära in upp­ gifter om företagets riskklass från Creditsafe och om anbudsgivare har lägre ratingpoäng än 40 "kreditvärdig" förebehåller sig regionen rätten att göra prövning genom t.ex. bankgaranti, intyg från moderbolag, årsredovis­ ning eller liknande. Taxikurir Gotland har gj01i gällande att Region Got­ land inte har gj01i en tillräckligt omfattande individuell prövning av om bolaget uppfyller detta skall-krav och att regionen borde ha begäii in ytter­ ligare kompletteringar vid denna prövning. Regionen anser å sin sida att I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 24271-13 den har gjmt en tillräcklig utredning av Taxikurir Gotlands anbud. Av ut­ redningen i målet framgår att regionen har begäit in Taxikurir Gotlands senaste årsredovisning (resultat- och balansräkning) och kontoutdrag från bolagets konton. Taxikurir Gotland har däitill gett in ett intyg från bolagets redovisningsbyrå. Mot bakgrnnd av att regionen, utöver kreditrankingen hos Creditsafe, även har begäli in handlingar i form av resultat- och ba­ lansräkningar samt ett kontoutdrag från Taxikurir Gotland, finner förvalt­ ningsrätten att regionen har gjoli en sådan individuell bedömning av sö­ kandens ekonomiska ställning som den upphandlande myndigheten är skyldig att göra enligt praxis (jfr RÅ 2005 ref. 47). Vad Taxikurir Gotland har anfö1t visar enligt förvaltningsrättens mening inte att Region Gotland har förfarit felaktigt vid bedömning av om bolaget uppfyllt det uppställda skall-kravet avseende ekonomisk och finansiell stälhring. Förvaltningsrät­ ten finner således att regionen haft fog för att förkasta Taxikurir Gotlands anbud på angiven grund. Vad gäller Taxikurir Gotlands invändning att Region Gotland har förfarit felaktigt när den inte begärt kompletteringar från Taxikurir Gotland noterar förvaltningsrätten att den upphandlande myndigheten enligt 9 kap. 8 § LOU har en möjlighet, men inte någon skyl­ dighet, att i vissa fall begära att en leverantör fö1tydligar eller kompletterar sitt anbud. Taxikurir Gotland har även riktat invändningar mot Region Gotlands be­ dömning att bolaget inte uppfyller förfrågningsunderlagets krav på teknisk förmåga och kapacitet. I förfrågningsunderlaget punkt 2.1. 1., företagets tekniska förmåga och kapacitet anges att anbudsgivaren ska h a resurser, kompetens och erfarenl1et av att organisera, administrera och utföra upp­ draget enligt förfrågningsunderlagets krav. Det anges även att anbudsgiva­ ren ska lämna en koti men tydlig beskrivning över hur kravet uppfylls. Taxikurir Gotland har uppgett att de i sitt anbud beskrivit hur de arbetar med bilarna. Såvitt framgår av utredningen i målet har Taxikurir Gotland inte angett att bolaget har tillgång till fordon, vilket enligt förvaltningsrät- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24271-13 tens mening får anses innefattas i förfrågningsunderlagets krav på resurser. Mot bakgrnnd av ovanstående finner förvaltningsrätten att Taxikurir Got­ land inte har visat att bolagets anbud uppfyller förfrågningsunderlagets skall-krav vad gäller tekniskt kapacitet och resurser. Förvaltningsrätten finner således att regionen har haft rätt att förkasta Taxikurir Gotlands an­ bud även på denna grnnd. Eftersom förvaltningsrätten anser att bolaget inte uppfyllde skall-kraven vid anbudslämnandet har förvaltningsrätten även att ta ställning till Taxi­ kurir Gotlands invändning att det är tilh-äckligt att kraven uppfylls vid tid­ punkten för avtalets utförande. Det finns inte något uttalat krav i LOU och det följer inte heller av de EU-rättsliga principerna att alla skall-krav avse­ ende den upphandlade tjänsten ska vara uppfyllda då anbudet ges in i ett upphandlingsförfarande Gfr dom av Kammarrätten i Göteborg den 18 sep­ tember 2008, mål m 2883-08). Om inget särskilt anges i förfrågningsun­ derlaget är huvudregeln dock att skall-krav ska vara uppfyllda vid tiden för anbudsgivandet, under förutsättning att det inte kan anses oproportionerligt att kräva kravuppfyllelse vid denna tidpunkt Gfr KammmTätten i Göteborgs dom den 5 april 2012 i mål m 26-12). Såsom punkterna 1.2.3., 1.3.2. och 1.3.3., som anger att endast de anbud som uppfyller alla obligatoriska krav och har klarat m1budsprövningen går vidm·e till utvärderingen, och skall­ kraven i punkterna 2.2.1. och 2.2.2. hm· utformats, kan förfrågningsun­ derlaget enligt förvaltningsrättens mening inte tolkas på annat sätt än att kraven måste vara uppfyllda redan vid tidpunkten för anbudslämnandet. Taxikurir Gotland har invänt att det inte får krävas mmat eller mer än vad som är nödvändigt för att klma av ett genomförande av uppdraget. Mot bakgrund av vad Region Gotland anfö1i om att kraven på fönnåga och kre­ ditvärdighet är rimliga för att ett företag ska kunna anförtros uppdrag att köra skolbarn med de krav på planering och regelbundenhet som gäller, finner förvaltningsrätten att åtgärderna,i detta fall de skall-krav som Reg­ ion Gotland har ställt upp gällande teknisk förmåga och kapacitet smnt I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24271-13 Allmänna avdeh1ingen finansiell och ekonomisk ställning, är nödvändiga för att uppnå det efter­ strävade syftet. Vad Taxi.kurir Gotland anföit visar således inte att Region Gotland har uppställt oproportionerliga skall-krav i upphandlingen. Vad Taxikurir Gotland har anfört om att en annan anbudsgivare har kvali­ ficerat sig för utvärdering trots låg ratingpoäng och att en annan anbudsgi­ vare inte heller äger några bilar, visar inte heller, mot bakgrund av vad som framgår av utredningen i målet och med beaktande de förklaringar som regionen läim1at avseende bedömningen av dessa anbud, att Region Got­ land har behandlat anbudsgivarna olika och däimed brntit mot likabehand­ lingsprincipen. Taxikurir Gotland har således inte visat att regionen brntit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan be­ stäim11else i lagen. Taxi.kurir Gotlands ansökan om överprövning ska där­ för avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Infonnation om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). n,Md'�- �:Melin Rådman Carina Nägling har föredragit målet. I STOCKHOLM <'),---< 0N Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen.(2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt besiut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND D e n som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Karoroarr�tten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig . förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades . Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillståndom . 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför-man anser att prövningstillstånd bör medd�s . Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till karoroarriitten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslutsomklagandenvillfåtillstånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 2. 3. 4. 5. www.domstol.se