KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG Avdelning 1 BESLUT Sida 1 (2) Mål nr 5787-13 KONKURRENSVERKET 2013-12- 1 2 t� 2013 -12- O g Meddelat i Göteborg Avd Dnr KSnr KLAGANDE Lun(Js Universitet, 202100-3211 Aktbil Ombud: Advokaterna Markus Mårline och Magnus Nedström Advokatbyrån Sigeman & Co AB Anna Lindhs plats 4 211 19 Malmö MOTPART Getinge Sverige AB, 556509-9511 Ombud: Jur. kand. Catharina Piper och jur.kand. Sofia Nilsson Advokatfirman Lindahl Studentgatan 6 211 38 Malmö ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den 16 september 2013 i mål nr 5818-13 SAKEN Offentlig upphandling; fråga om prövningstillstånd KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar inte prövningstillstånd. Förvaltningsrättens avgörande står därför fast. Dok.Id 268752 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG BESLUT Sida 2 Mål nr 5787-13 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE För att kammarrätten ska pröva överklagandet krävs prövnin,gstillstånd. Prövningstillstånd ska meddelas om • • • • Detta framgår av 34 a § andra stycket förvaltningsprocesslagen (1971: 291). Kammarrätten har gått igenom allt material som finns i målet och kommit fram till att prövningstillstånd inte ska meddelas. Överklagandet kommer därför inte att prövas av kammarrätten. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (formulär 1). ���- det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till (ändringsfall), det inte går att bedöma riktigheten av det slut som förv�ltningsrätten har kommit till utan att prövningstillstånd meddelas (granskningsfall), det är viktigt för ledningen av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt (prejudikatfall) eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet (extraordinära fall). Åsa Ståhl referent rf1:i1r /Emelie Herou FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM Sida 1 (9) 2013 -09- 1 6·. Mål nr 5818-13 Meddelad i Malmö Getinge Sverige AB, 556509-951 1 Ekebergsv. 26 305 75 Getinge Om.bud: Jur.kand. Sofia Nilsson Advokatfirman Lindahl Studentgatan 6 211 38 Ma:bnö Ombud: Jur.kand. Catharina Piper Advokatfirman Lindahl Studentgatan 6 211 38 Malmö MOTPART Lunds Universitet, 202100-3211 Box 117 221 00 Lund Ombud: Advokat Markus Mårline Advokatbyrån Sigeman & Co AB Anna Lindhs plats 4 211 19 Malmö Ombud: Advokat Magnus Nedström Advokatbyrån Sigeman & Co AB Anna Lindhs plats 4 211 19 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att Lunds Universitets upphandling avseende ramavtal för avrop av kabinettdiskmask.iner ska göras om. Dok.Id 171278 Postadress Box4522 203 20Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5818-13 IMALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Lunds Universitet (Universitet) genomför en upphandling av ramavtal for avrop av kabinettdiskmaskiner till enheten för biomedicinsk service vid Universitet. Upphandlingen genomförs som ett öppet forfarande epligt LOU. I tilldelningsbeslut den 31 maj 2013 tilldelades Scanbur kontraktet, Getinge Sverige AB (Getinge) ansöker om överprö�ing och yrkar att upphandlingen ska avbrytas och göras om. Till stöd för talan anförs bl.a. följande. Getinge har inledningsvis haft för avsikt att lämna anbud i upp­ handlingen men avstod då testmetodema var ställda på ett sådant sätt att de endast kunde uppfyllas av en eller två potentiella anbudsgivare. De krav som ställs i förfrågningsunderlaget innebär att en anblldsgivare som inte har genomfört test med testresultat i enlighet med dokumentet AK-KAB inte kommer uppfylla.skall-kraven. Universitet har använt sig av dokumen­ tet AK-KAB för att definiera de krav som l.lppställs i upphandlingen avse­ ende mekanisk rengöring och mikrobiologisk renhet. Dokumentet är fram­ taget av en arbetsgrupp och framtagandet har skett i samarbete mellan bl.a. två av marknadens tillverkare av kabinettdiskmaskiner. Dessa företag får genom Universitets utformning av förfrågningsunderlaget en otillbörlig konkurrensfördel då deras kabinettdiskmaskiner är anpassade efter AK­ KAB och gått igenom de av Universitet efterfrågade testerna. AK-KAB är inte ett allmänt använt dokument i branschen eller en godkänd standard i den mening som avses i 6 kap. 2 § LOU. Getinges kabinettdiskmaskiner har med avseende på mekanisk rengöring och mikrobiologisk renhet testats med en annan testmetod och testresultatet beskrivits på ett annat sätt. I rea­ liteten har hänvisningen till AK-KAB inneburit att Scanbur varit den enda anbudsgivare som skulle kunna komma ifråga för ett vinnande anbud. Ge­ nom att åberopa AK-K.AB har Universitet begränsat antalet möjliga an­ budsgivare och dänned begränsat konkurrensen. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5818-13 IMALMÖ Avdelning I I brist på en specifik standard för kabinettdiskmaskiner hade det dessutom varit lämpligare att hänvisa till en standard som riktar iti sig p å ett annat område m.en med samma höga krav på renhet. Exempelvis hade Universi­ tet kunnat använda sig av standarder för rengöring av medicinsk utrustning genom att åberopa de eller likvärdiga alternativ. Hänvisningen ska i vart fall alltid följas av orden "eller likvärdigt". Vid minst två tidigare tillflillen har upphandlande myndigheter hänvisat till AK.-KAB:s rekommendationer men då har man även lagt till "eller likvärdigt". Det har dessutom varit möjligt för Universitet att beskriva en rimlig testmetod utan att hänvisa och ställa krav på rekommendationen AK-KAB. Leverantörerna fick dock inte förrän det var mindre än 10 dagar kvar till anbudsinlämnande veta att det gick att göra andra motsvarande tester än AK.-K.AB. Kabinettdislanaskiner är stora och komplexa maskiner och de byggs efter specifika beställningar och finns därmed inte s om lagervara. Att bygga en kabinettdiskmaskin enligt beställning tar minst tio veckor. Att testa en spe­ cifik kabinettdiskmaskin innebär bl.a. att maskinen måste monteras ned och återmonteras pä annan plats i fabriken för att förhindra stopp i pro­ duktsflöde och för att förhindra kontaminering. Testningen tar dessutom ca tre veckor eller mer. Att ta fram en kabinettdiskmaskin och göra ett utför­ ligt test tar således sammanlagt mer än 13 veckor. Anbudstiden i upphand­ lingen innebar dock att leverantörerna enbart haft dry� fem veckor på sig att lämna anbud. Med anledning av den tid det tar att ta fram en kabinett­ diskmaskin och testa den kan inte en rimlig omsorgsfull anbudsgivare ut­ föra testerna i enlighet med förfrågningsunderlagets krav. Denna kan där­ med inte lämna ett fullständigt anbud inom tidsramen. Testerna måste dessutom göras av en oberoende part och i ett laboratorium med hög labo­ ratorievana, mikrobiologisk kc,mpetens samt att arbetet måste ske i ett skyddsklassat laboratorium. Det framgår inte heller vilka egenskaper i AK­ KAB:s tester som Universitet tillmäter betydelse. Kraven avseende re­ kommendationen AK.-KAB är såväl orimliga som kostnadsdrivande samt 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5818-13 4 I MALMÖ Avdelning 1 diskriminerande för de leverantörer som inte ingår i arbetsgruppen for AK.­ KAB. Det foreligget dessutom såväl tekniska som tidsmässiga hinder att göra testerna enligt AK-KAB. Det är även högst OSIUlnolik.t att testerna kan utföras på redan tillverkade och levererade kabinettdisktnaskiner då man bl.a. måste fa godkännande att använda maskinerna. De tekniska kraven på renhet är dessutom oproportionerliga och inte rele­ vanta eller lämpligt utformade för syftet med upphandlingen. Universitet har även ställt kra:v på vattenmängd och pumptryck. Denna parameter är onödig och inte relevant som utvärderingsmetod eftersom den kapacitet hos diskmaskinen som är intressantatt mäta är diskgodsets renhet, inte hur renheten uppnås. Kraven som hänför sig till rekommendationen AK-KAB är inte heller proportionerliga eftersom de är tids- och resurskrävande. Universitet har inte heller visat att hänvisningen till AK-KAB varit lämp­ lig, effektiv eller nödvändig. Universitet har även handlat i strid med trans­ parensprincipen och likabehandlingsprincipen då Universitets svar har de­ lats upp i privata och publika frågor samt att Universitet inte besvarat Ge­ tinges sista fråga. Universitet har även felaktigt uppgett att Getinges olika kabinettdiskmaskiner inte uppfyller punkten 37 i förfrågningsunderlaget. Getinge har flera olika modeller och en av modellerna uppfyller kravet. Det är uppenbart att Getinge kunde och ville lämna anbud i upphandlingen och Getinge har dänned lidit skada av att Universitet handlat i strid med LOU. Universitet bestrider Getinges yrkanden och anför bl.a. följande. Hänvis­ ningen till AK.-KAB betyder inte att Universitet kräver att offererade kabi­ nettdiskmaskiner ska ha viss märkning, certifiering, ursprung eller att de ska vara tillverkade på visst sätt. Hänvisningen innebär enbart att anbudgi­ varna ska kunna visa att de offererade maskinerna kan prestera vissa nivåer av rengöring och renhet. De beskrivna testerna kan genomföras av varje leverantör av de efterfrågade kabinettdiskmaskirtema. Universitet har be- FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5818-13 5 I MALMÖ Avdelning I skrivit den testprocedur som ska användas genom att hänvisa till den me­ tod som beskrivs i dokumentet AK.-KAB. Detta innebär ingen konkurrens­ begränsning och Getinge har därmed inte lidit eller riskerar att lida någon skada. De testresultat som ska kunna uppvisas är dessutom närmast sådana prestanda- eller funktionskrav som avses i 6 kap. 3 § LOU. Några uppgifter om bl.a. ursprung, tillverkning, framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ och tillverkning har inte angetts i kravet avseende testresultat. Kravet på att ange "eller likvärdigt" salmar dänned relevans. Att lägga till "eller likvärdigt" skulle dessutom i praktiken stå i strid med LOU eftersom ett sådant tillägg innebär att bedömnigen av uppfyllandet av kraven hade blivit alltför oförutsägbar och därför sannolikt ansetts oforen­ lig med transparensprincipen. De tester som ska genomföras enligt AK-KAB kan utf"6ras av samtliga tillverkare av kabinettdiskmaskiner och gynnar således inte någon tillver­ kare framför någon annan på ett otillbörligt sätt. Det föreligger inte några tekniska hinder för någon leverantör av kabinettdiskmaskiner att genom­ föra de testmetoder som beskrivs i AK-K.AB eller att uppnå ställda mini­ mikrav. Kraven är inte i något avseende orimliga eller oproportionerliga i förhållandetillföremåletförupphandlingen. Detestmetodersombeskrivs iAK-KABärutfonnadejustförrengöringavutrustningidjurlaboratorie­ miljö och är därför betydligt mer ändamålsenliga för den aktuella verk­ samheten än standarder för rengöring av medicinsk utrustning. Att hänvisa till en viss fastställd metod och vissa fastställda testresultat är det enda rim­ liga Universitet kan göra för att ställa krav på önskade och relevant pre­ standa på efterfrågade diskmaskiner. Universitet är medvetet om att kabinettdiskmaskiner inte är någon lager­ vara, utan att tillverkning sker efter beställningar. De dokument som Ge­ tinge har lämnat in styrker inte uppgiften att det skulle ta 1 0 veckor att till­ verkaenmaskin.Detsaknardockbetydelsehurlångtiddettaratttillverka FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 581 8-13 6 IMALMÖ Avdelning 1 en maskin eftersom såväl Getinge som andra anbudsgivare rimligen har tillverkat och levererat kabinettdiskmaskiner tidigare och därlcir kunnat göta tester på de maskiner som redan är tillverkade. S ådana tester behöver sammantaget inte ta mer än ett par veckor att genomfdra och kan alitså med god marginal utforas inom anhudstiden. Getinge har dessutom inte begärt att anbudstiden skulle förlängas eller på nigot annat sätt under an­ budstiden gett uttryck för att de inte hann genomföra några tester. Getinge har även gjort gällande att positionerna 23 och 51 -52 i kravspeci­ fikationenutfonnats i strid med proportionalitetsprincipen. Dessa position­ erärdockdelavutvärderingsmodellenochutgördännedtilldelningskrite­ rier. Tilldelningslcriterier rar användas så länge utvärderingsmodellen kan anses ägnad att identifiera det ekonomiska mest fördelaktiga anbudet. An­ talet bakterier är dessutom i allra högsta grad r elevant vid en jämförelse mellan olika diskmaskiners prestanda och det är därför rimligt att ge de anbud som kan uppvisa ett bättre resultat högre poäng. Utvärderingsmo­ dellen har utfonnats i enlighet med de krav som ställs i LOU och i upp­ handlingsdirektiven. Även positionerna avseende vattenmängd och pump­ tryck är centrala för att avgöra vilket anbud som är ekonomiskt mest fclr­ delaktigt. Getinge har även anfclrt att Universitet brutit mot likabehandlingsprincipen och transparensprincipen genom sin hantering av frågor i upphandlings­ verktyget. Universitet har genom sin hantering av frågor och svar inte bru­ tit mot någon unionsrättslig princip eller mot någon annan bestämmelse i LOU. Getinge har inte heller angett hur de påstådda felen i hanteringen att frågor och svar hindrat bolaget från att lämna anbud. Getinge har dessutom inte tydliggjort på vilket sätt de påstådda felen medfört att bolaget riskerat att lida skada. Getinge har inte heller tydliggjort på vilket sätt kraven i po­ sitionerna 20 och 22 hindrat Getinge att inkomma med anbud i upphand­ lingen. Även de påstådda bristerna i positionerna 23 och 51-52 kan inte FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5818-13 7 I MALMÖ Avdelning 1 anses ha hindra Getingefrån att lämna anbud i upphandlingen. Getinge har således inte visat att bolaget riskerat att lida någons skada till följd av de påstådda felen. Getinges kabinettmaskiner uppfyller dessutom inte de i upphandlingen ställda kr.avet på maxtid avseende diskcykel. Då Getinge inte visat att bolaget lidit skada saknas skäl för ingripande enligt LOU. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt.genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt, Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit ellerkan komma att lida skada ska rätten enligt 1 6 kap. 6 § samma lag besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Iförarbetena (prop.2009/10:180s. 91)tillLOUframgårattproportional­ itetsprincipen förutsätter att kraven på upphandlingsförfarandet står i rimlig proportion till de mål som eftersträvas. Upphandlingens art och värde ska därför beaktas exempelvis när villkoren för att få delta i upphandlingen fastställs. Vidare anges (prop. 2006/07:128 s. 132) att uppställda krav ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Av handlingarna i målet framgår att Universitet i förfrågningsunderlaget krävt att kabinettdiskmaskinens mekaniska rengöring ska uppfylla AK­ KAB:s normer samt att testresultat ska uppfylla kraven enligt AK-KAB och att de ska redovisas. Universitet har även krävt att testmetod för mi- FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5 8 1 8-13 8 I MALMÖ Avdelning 1 krobiologiskrenhetskautförasenligtAK-KAB:snonnerochatttestresul­ tat ska uppfylla kraven enligt AK.-KAB och att de ska redovisas. Att ställa krav på önskad och relevantprestanda på de efterfrågade kabinettdiskma­ sk:inema kan inte anses som oproportionerligt. Universitet har dock inte enbart ställt krav på önskad och relevant prestanda, utan Universitet har hänvisat till det specifika dokumentet AK.-KAB och krävt att .kabinett­ diskmaskinema ska uppfylla vissa krav enligt dokumentet. Det aktuella kravet innebär att endast ett fåtal leverantörer kan lämna anbud utan att tillverka och genomföra tester på en kabinettdiskmaskin. Att tillverka en kabinettdiskmaskinochgenomföradeaktuellatesterna skullevarabåde tidskrävande och kostsamt. Enligt förvaltningsrättens mening framstår det mot den angivna bakgrunden att kravet i den aktuella utfonnningen går utöver vad som är nödvändigt och att det därför står i strid med proportion­ alitetsprincipen. Även om kravet inte skulle anses strida mot proportional­ itetsprincipen kan anbudstiden inte anses vara tillräcklig, då potentiella leverantörer måste tillverka och testa kabinettdiskmaskinerna för att de ska kunna lämna in tillräckligt förberedda anbud. En ytterligare förutsättning för ingripande är att överträdelsen av LOU har medfört att Getinge lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrätten konstaterar att Getinge inte lämnat anbud i upphandlingen. Det kan vara svårt för en leverantör som inte lämnat anbud att kunna visa att han skadats eller riskerar att skadas på grund av tilldelningen (jfr EU-domstolens dom C-23 0/02, Grossman Air Service, punkt 27). Den leverantör som valt att inte lämna anbud står också risken för att inte lyckas fullgöra detta bevis­ krav. Getinge har angett att de haft för avsikt att lämna anbud i upphand­ lingen och därmed lidit skada på grund av bristerna i upphandlingen. Uni­ versitet har däremot anfört att Getinge inte riskerar lida någon skada bl.a. på grund av att deras kabinettdiskmaskiner inte uppfyller alla obligatoriska krav. Universitet har dock inte visat eller påstått att Getinge inte uppfyller de krav som ställs på leverantörerna, utan Universitet har endast anfört att F MAÖ R V A L TNIN G S RÄ T T E N I L Avdeln M Ö g1 Ginkbi egesa i t e pp krav es en. t in g e bud in n­ a.F r ­ ö d akt gno u r möjligheten e nid a nsasnufyed te r tälla h r antoa evekunn eaaafö att l ahlb an g a olagetiv llriskatatt LOUM tb .o s / , er lidaskad havå o av et r hä nfö rligt ä ti)] det kon ök de ke t l kurr e n ö s­ d d up kg pssderoagrahnn om . . rnrae d nsän dg iae d Avn hadg na s­ ikl t kr . nr g er d d,med hänsyntillatt ­ osaasräne r iålfr aamt oaetnev rn v ltni g a e fi e de religgerskäfö ingripandeenli n .. .i g . D MO G gärleeranravkabinettdiam­ edi srä n nnrsåleesat tfö r dl 5818 - 9 hl kin G eti nge inte s neroc a g ansre ntea ävisat iäidr att s kullkwmae jdaen b ees oga kamaskismuppfylleralladeo fö udin AMANÖRKLAG b , ARse (309/l 1 ab DV LO b ­ Al d R h dr e p gmå rarale et i Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill fiverklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kamma"ätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tr_e 11eckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig ffirhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts nlr beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden ffir överklagande ffir det allmlnna rlknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på enlördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillståndmeddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att d�tklartochtydligtframgåravöverklagandettillHögstaförvaltningsdomstolenvarför man ' · anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; ) . den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till ametsplatsen och eventuell annan platsdärklagandenkannåsfördelgivninglämnasomdessauppgifterintetidigareuppgettsimålet.Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till ametsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 2·. 3 . 4. 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. ... de skäl som klaganden vill åberopa för s in begäran o m att få prövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta DV681 Formulär 1