--I FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Avdelning 33 SÖKANDE DOM 2016-11-07 Meddelad i Stockholm Mål nr 18797-16 Sida 1 (9) Toshiba TEC Nordic AB, 556091-2106 Ombud: Advokat Pernilla Norman Lindskog Malmström Advokatbyrå KB Box 27707 115 91 Stockholm MOTPART Regeringskansliet Förvaltningsavdelningen 103 33 Stockholm NSVERKET KONKURRE SAKEN Offentlig upphandling 2GlS ·11- 0 7 Avd Dnr KSnr l Aktbll _j i· FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 776501 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 08-561680 00 08-561680 01 E-post: forva1tningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18797-16 I STOCKHOLM BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Regeringskansliet genomfor en upphandling avseende bl.a. multifunktions­ produkter. Upphandlingen genomförs som en fomyad konkurrensutsättning från det statliga ramavtalet Dokumenthantering2012 enligt lagen (20071: 091) om offentlig upphandling, LOU. Efter det att tilldelningsbeslut meddelats beslutade Regeringskansliet att avbryta upphandlingen bl.a. av skälet att kravet 8 .3.2 Typfunktion RK2 - Bordssk:rivare färg i avrops­ förfrågan att utskriftstekniken avseende bordsskrivare färg ska vara bläck eller likvärdig teknik ansågs brista i transparens. Regeringskansliet genomförde därefter på nytt förnyad konkurrensutsättning avseende multifunktionsprodukter (MFP), skrivare, programvaror och tjänster för successiva leveranser, dnr FA201 6/00741/IT.I tilldelningsbeslut den22 augusti2016 meddelade Regeringskansliet att avtal kommer att tecknas med Ricoh Sverige AB (Ricoh). Toshiba TEC Nordic AB (Toshiba) yrkar i första hand att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse vidtas på så sätt att anbudet från Ricoh diskvalificeras och inte tas med i ny utvärdering. I andra hand yrkas att upphandlingen görs om. Som grunder för talan anför Toshiba sammanfattningsvis följande. Regeringskansliet har handlat i strid med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna om transparens, förutsebarhet, öppenhet och likabehandling i1 kap. 9 § LOU när anbudet från Ricoh har tagits med till utvärdering trots att det inte uppfyller i förfrågningsunderlaget uppställt skakrav. Vidare är det aktuella kravet utformat på ett sådant sätt att upphandlingen brister i transparens och förutsebarhet. Regeringskansliet bestrider bifall till Toshibas yrkanden och anför bl.a. följande. Prövning och utvärdering av anbud har genomförts i enlighet med det som angetts i den annonserade avropsförfrågan. Regeringskansliet har Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18797-16 I STOCKHOLM inte agerat i strid med någon av principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Toshiba Regeringskansliet valde under våren 2016 att avbryta upphandlingen eftersom kravet i kravspecifikationen punkten8.3.2 dels var otydligt formulerat, dels inte uppfylldes av vinnande anbudsgivare. Det aktuella kravet var formulerat enligt följande. "Utskriftsteknik ska vara bläck eller likvärdig teknik." Regeringskansliet gick därefter ut i en ny avrops­ upphandling. Det aktuella kravet i förfrågningsunderlaget gjordes strängare genom att endast bläckstråleskrivare godtas. Kravet är formulerat enligt följande .''Utskriftsteknik ska vara bläck.,, Varje i branschen rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör tolkar detta som att det numera inte finns något utrymme att offerera någon annan teknik än bläckteknik. Toshiba hade i den första upphandlingen för det aktuella kravet offererat en bordskrivare med laserteknik, då denna telmik på många sätt kan anses likvärdig med bläcktelmiken. Den ändrade kravformuleringen medförde att bolaget istället offererade en bläckstråleskrivare, vilket mot bakgrund av formuleringen i det nya förfrågningsunderlaget var nödvändigt för att uppfylla det obligatoriska kravet. Under förfarandet med Frågor och Svar i upphandlingen, ställdes frågan om Regeringskansliet kunde godkänna en teknik likvärdig med bläck. I svaret var emellertid Regeringskansliet tydlig med att kravet på just tekniken bläck är ett skakrav i upphandlingen. Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 18797-16 I STOCKHOLM Ricoh har i sitt anbud för det aktuella kravet, offererat en skrivare med annan teknik än bläck, nämligen gelteknik. Denna teknik har funktioner som i viss mån liknar bläcktekniken och skulle möjligen vad gäller dessa funktioner kunna bedömas som likvärdig. Det är emellertid en annan teknik än bläck, vilken inte heller funktionsmässigt till fullo är likvärdig med den kravställda tekniken. Av åberopade handlingar framgår att bläck-, laser- och gelteknik är tre skilda tekniker med i viss mån olika egenskaper vilka uppfyller olika funktioner. Vidare framgår att geltekniken är en kombination - en hybrid - mellan laser- och bläckteknik samt att den nya tekniken har utvecklats av Ricoh. Även Ricoh beskriver geltekniken som en ny teknik som är en kombination av laser- och bläckteknik och :framhåller teknikens fördelar. Av Ricohs anbud framgår att bolaget offererat skrivaren Geljet. Geljet består av inslag från laserteknologin, kombinerat med bläckteknik för att därigenom skapa en ny teknik som ligger mellan laser- och bläck:teknik. Det som används från lasertekniken, elektrostatiska transferbälten, är en del av kärnan i lasertekniken. Gelteknik utgör således inte bläck:teknik. Det kan tilläggas att ordet "ink" rent språkligt betyder trycksvärta eller bläck och således inte enbart bläck. Vad en leverantör valt att kalla en produkt har ingen betydelse för bedömningen av produktens tekniska innehåll. Genom att i upphandlingen kvalificera anbudet från Ricoh, vilket brister i skakravsuppfyllelse, har Regeringskansliet handlat i strid med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna om transparens, förutsebarhet och likabehandling. Regeringskansliet har tillämpat kravet i punkten8.3.2 genom att godta annan teknik än bläck i strid med samma principer. Eftersom det inte framkommer i för:frågningsunderlaget att kravet kan tillämpas och tolkas på detta sätt, rar detta anses hänföra sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Därmed föreligger grund för att upphandlingen ska göras om. Sidas FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 18797-16 I STOCKHOLM Toshiba riskerar att lida skada av följande skäl. Bolaget tilldelades avtalet genom tilldelningsbeslutet i den första upphandlingen, vilket ger vid handen att det hade reell möjlighet att vinna upphandlingen. Bolaget har också offererat det mest konkun-enskraftiga priset och övriga villkor av de anbud som uppfyller samtliga skakrav. Bolaget riskerar dänned att gå miste om möjligheten till försäljning uppgående till betydande belopp. Regeringskansliet Regeringskansliet beslutade att avbryta den förnyade konkurrens­ utsättningen avseende multifunktionsprodukter med hänsyn bLa. till att definitionen "bläck eller likvärdig teknik" uppfattades brista i transparens eftersom formuleringen öppnade upp för olika utskriftstekniker, även laserteknik. I den nu aktuella konku1Tensutsättningen har kravet enligt punkten8.3 .2 i avropsförfrågan ändrats till att utskriftsteknik ska vara bläck. Detta har även bekräftats i svar den 10 juni 2016 där Regeringskansliet också förtydligade att leverantören i sitt anbud ska visa att erbjuden produlct uppfyller kravet. Av kravet framgår att utskriftstekniken ska vara bläck, dvs. bläckteknik i motsats till laserteknik. Bläcktypen kan vara såväl traditionellt bläck som den som Ricoh offererat, nämligen Liquid gel ink. Det finns inget i kravet som begränsar utskriftstekniken till vare sig en viss bläckteknik:, en viss bläcktyp eller en viss bläcksammansättning. Kravet på utskri:ftteknik: bläck frångås inte för det fall produkterna har olika bläcktekniker så länge produkten har viss bläckteknik. Av Ricohs anbud framgår att det finns olika typer av bläck; Dyebased Ink, Pigmentbased Ink och Geljet Viscous Ink vilket visar att Geljet Viscous Ink är en typ av bläck. I en annan del av anbudet beskrivs ingående att gel är en typ av bläck med högre viskositet än annat bläck. Vidare finns en detaljerad redogörelse för vad bläck består av och olika färgtekniker. Slutligen framgår att ''Ricoh uses a specially developed non-spread fast-drying pigment-based FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida6 18797-16 ink for all colours" vilket är den Liquid gel som har offererats i upp­ handlingen. Toshiba gör gällande att Ricoh har erbjudit en produkt som har en annan utskriftsteknik än bläck, vilket inte är korrekt. Ricoh har offererat en skrivare som är en bläckstråleslcrivare, dvs. en produkt med den teknik som Regeringskansliet har efterfrågat och som innehåller bläck.typen Liquid gel ink. Den skrivare som Ricoh har offererat uppfyller därför det aktuella kravet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. I 1 kap. 9 § LOU stadgas följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomfora upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap.6 § första stycket LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Av förarbetena till LOU (prop. 2001/02:142 s. 21) framgår att en upphand­ lande myndigheten har frihet att själv specificera krav på det som ska upphandlas under förutsättning att dessa krav inte på ett otillbörligt sätt styr mot en viss leverantör eller viss produkt. Ett förfrågningsunderlag ska vara så pass tydligt att samtliga anbudsgivare ges insikt i hur bedömningen av deras anbud kommer göras. Den upphandlande myndigheten f'ar inte göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits i underlaget och har Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18797-16 därför en skyldighet att från utvärderingen utesluta leverantörer vars anbud inte uppfyller ett eller flera krav. Förfrågningsunderlaget ska vidare vara utformat på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt (se mål C-19/00, SIAC Construction, p. 42). Den upphandlande myndighetens krav ska ha angivits på ett sätt som är tillräckligt för att en leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag även om vissa brister och oklarheter får godtas. Förvaltningsrättens bedömning I punkten 8.3.2 i forfrågningsunderlaget Typfunktion RK2 - Bordsskrivare färg anges att "Utskriftsteknik ska vara bläck". Toshiba har anfört att Ricoh i sitt anbud har offererat en skrivare som har en annan utskriftsteknik än bläck, s.k. gelteknik. Bolaget anser därför att Ricohs anbud inte uppfyller det obligatoriska kravet i upphandlingen och därför skulle ha uteslutits från utvärderingen. Regeringskansliet har invänt att Ricob bar offererat en produkt som är en bläckstråleskrivare och hänvisat till information som bifogats anbudet som beskriver "Geljet Tecbnology''. I informationen jämförs "vanliga" bläckstråleskrivare och Geljet skrivare. Såsom Regeringskansliet bar framhållit beskrivs även olika typer av bläck som används i bläckstråle­ skrivare och utskriftsprocessen för den offererade skrivaren. Toshiba har till stöd för sin talan åberopat utskrifter från olika hemsidor på internet bl.a. information från bloggar angående skrivare och produktbeskrivning avseende olika skrivare. Förvaltningsrätten anser dock att informationen i I STOCKHOLM Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18797-16 åberopade handlingar inte visar att tekniken som används i den offererade skrivaren är en annan teknik än bläckteknik. Förvaltningsrätten anser därmed att Regeringskansliet inte har brutit mot det aktuella kravet på det sätt som bolaget har anfört. Förvaltningsrätten noterar att det inte heller har visats att Toshiba har lidit eller kan komma att lida skada på den anförda grunden. Bolagets invändningar i denna del kan därför inte föranleda något ingripande enligt LOU. Toshiba har vidare anfört att det aktuella kravet är utformat på ett sådant sätt att upphandlingen brister i bl.a. transparens och förutsebarhet eftersom utskriftstekniken enligt ordalydelsen ska vara bläck. Regeringskansliet har anfört att kravet innebär att tekniken ska vara bläck till skillnad från laser. Förvaltningsrätten anser att kravet mot bakgrund av vad som framkommit avseende olika tekniker som används i skrivare, får anses tillräckligt klart och tydligt formulerat. Enligt förvaltningsrättens mening borde därför alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kunna tolka kravet på så sätt att tekniken inte begränsas till viss bläckteknik. Kravet kan därför inte, såsom Toshiba har anfört, anses strida mot någon av principerna iLOU. Sammanfattningsvis finner forvaltningsrätten att det inte har framkommit omständigheter som visar att Regeringskansliet har genomfört upp­ handlingen i strid med någon av de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna för offentlig upphandling eller någon annan bestämmelse i lagen. Förutsättningar för ingripande enligt 16 kap.6 §LOU föreligger således inte. Toshibas ansökan om överprövning ska därför avslås. I STOCKHOLM I' FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Sida 9 18797-16 Detta avgörande kan överklagas. Infonnation om hur man överklagar finns i bilaga1 (DV3109/1ALOU). Theresa Winnberg Elliot Förvaltningsrättsfiskal Susanna Ewerlöf har föredragit målet 1}ur//J 1'L ti/rvvn )Jd,,-,0 ;[_,{