FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm Sid� 1 ·(8) I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 16 SÖKANDE 2013-06-18 7000-13 Meddelad i Stockholm Salubrious AB, 556592-9717 Ombud: Area Manager Erik Dahlberg KONIWRRENSVERICE't c/o Salobrious AB Fack 5021 448 51 Töllered 2013-06- 1 9 Avd MOTPART Dnr Stockholms läns landsting, Upphandlingsenheten Ombud: Landstingsjuristen Paul Collins Box 22550 104 22 Stockholm . SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. KSnr Aktbll Förvaltningsrätten avvisar Salubrious AB:s yrkande om att rätten ska för­ ordna om genomförande av vissa specifika tester av det i målet aktuella förhandsmaterialet. Dok.Id 367432 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7000-13 Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Stockholms läns landsting (SLL) genom för en upphandling av förbands­ artiklar, benämnd Förbandsartiklar SLL570, till dess förvaltningar, bolag och stiftelser samt Tiohundra AB samt de leverantörer med vilka SLL har vårdavtal som ger rätt att avropa. Upphandlingen är uppdelad i positioner där ram.avtal ingås med en leverantör per position, eller grupp av positioner, där samtliga villkor är fastställda. Positionerna 308 -316 om­ fattar absorptionsförband. Upphandlingen genomförs genom öppet förfa­ rande och anbud kunde lämnas på hela eller delar av efterfrågat sortiment. Tilldelningsgrunden för kontrakt avseende absorptionsförband är lägsta pns. SLL fattade den 14 mars 2013 tilldelningsbeslut i upphandlingen och antog som leverantör för positionerna 308 - 316 annan leverantör än Salubrious AB (bolaget). · Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand att tilldelnings­ beslutet ska ändras och att bolaget ska tilldelas positionerna 308 - 316. I ao.dra hand yrkar bolaget att vissa specifika tester av aktuellt förbands­ material ska genomföras och redovisas samt att därefter ett nytt tilldel­ ningsbeslut fattas gällande positionerna 308 - 316 mot bakgrund av upp­ nådda testresultat. Som grund för ansökan anges att vinnande anbud inte har uppfyllt ett av de obligatoriska kraven för dessa positioner, nämligen att produkten "skall absorbera minst 1 ml/cm2 utan att läcka eller bli blött på ytan". Bolaget anger att denna brist i upphandlingsförfarandet har lett till att bolaget har lidit skada eftersom det, vid ett avvisande av vinnande anbud, har lämnat det anbud som uppfyller alla obligatoriska krav och· har lägst pris. I STOCKHOLM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM . 7000-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SLL bestrider bifall till ansökan. Som grund för be�tridandet anges att det aktuella obligatoriska kravet är uppfyllt samt att det inte i kravspecifika� tionen har ställts några krav på att anbudsgivare ska bevisa eller styrka lämnade uppgifter om absorptionskapacitet för att kravet ska anses vara ·uppfyllt. Vidare yrkade SLL att rätten skulle besluta att en förlängd avtals­ spärr inte skulle gälla avseende övriga positioner i upphandlingen. Förvaltningsrätten beslutade den 11 april 2013 att awisa SLL:s yrkande om upphävande av förlängd avtalsspärr avseende övriga positioner i upp­ handlingen med hänvisning till att den förlängda avtalsspärren inte kan anses omfatta de positioner som inte omfattas av bolagets ansökan om överprövning. PARTERNASUTVECKLING AV TALAN Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. I tilldelningsbeslutet påstås vinnande anbuds produkt ha en absorptions­ 2 lämna i ett anbud utan att den upphandlande myndigheten bör -inse att dessa uppgifter är felaktiga. Den aktuella produktens absorptionsförmåga är i själva verket inte ens hälften av vad som anges i specifikationen och man kan fråga sig om det är rimligt att en expertgrupp med mångårig erfa­ renhet inte inser detta. Upphandlande myndighet är skyldig att avsätta till­ räckligt med tid och resurser för att genomföra en korrekt upphandling. SLL har inte krävt någon som helst oberoende dokumentation som visar att det obligatoriska kravet är uppfyllt utan har endast begärt in produktblad. Detta är en brist i upphandlingsförfarandet. kapacitet om 1,9 rnVcm • Av till ansökan bifogad studie, genomfö�d av ett oberoende institut under april 2012, framgår att den aktuella produkten inte har den absorptionskapacitet som krävs för att uppfylla det obligatoriska kravet. Frågan är hur pass grovt felaktiga uppgifter en anbudsgivare kan FÖRVALTNINGSRÄTTEN ISTOCKHOLM Allmänna avdelningen SLLanför bl.a. följande. DOM Sida4 7000-13 · Upphandlingen har genomförts på ett korrekt sätt och det bestrids att . aktuell produkt inte uppfyller absorptionskravet i kravspecifikationen. I det aktuella skallkravet på sid. 43-44 i kravspecifikationen anges följande: . "Produkten skall absorbera minst 1 ml/cm2 utan att läcka eller bli blött på ytan" Vinnande leverantör har angett att deras produkt har en absorptionska­ pacitet om 1,9 ml/cm2 varmed detta obligatoriska krav är uppfyllt. Lands­ tinget har, genom sin expertgrupp, inte haft anledning att tvivla på denna uppgift och måste därför acceptera att anbudets innehåll är riktigt. I krav­ specifikationen har det inte ställts några krav på att anbudsgivare ska be­ visa eller styrka lämnade uppgifter om absorptionskapacitet för att kravet ska anses vara uppfyllt. Följaktligen anser landstinget att denna omstän­ dighet medför att det saknas grund för ett ingripande enligt lagen om offentlig upphandling (LOU). En upphandlande myndighets skyldighet att kontrollera uppgifter i anbud sträcker sig inte längre än_att jämföra uppgif­ ter i anbud ined de krav som ställts i förfrågningsunderlaget. Som huvud­ regel ska en upphandlande myndighet kunna förlita sig på att uppgifter som avges i anbud är korrekta så länge inte annat indikerar att så skulle vara fallet. Landstinget och expertgruppen måste därför kunna utgå från att anbudsgivarens underlag är riktiga och kari inte behöva dubbelkolla och undersöka alla uppgifter, om inte misstanke uppstår. Det har inte funnits några skäl för landstinget eller expertgruppen att ifrågasätta produktens absorptionskapacitet. . . SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen · DOM Sida 5 7000-13 handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande Öch proportionalitet iakttas. Vidare anges i 16 kap. 6 § LOU att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. cBolaget har yrkat att deras anbud efter en ny utvärdering ska antas som vinnande anbud samt att tester av aktuell produkt ska genomföras och ligga till grund för ett nytt tilldelningsbeslut. Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det på grundval av det som sökanden har anfört finns grund för att ingripa mot upphandlingen enligt 16 kap. 6 § LOU. Det an­ kommer därmed inte på domstolen att göra någon egen utvärdering av anbuden eller att besluta om test av produkter.~ En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller samt­ liga av förfrågningsunderlagets obligatoris!ca krav, s.k. skall-krav, inte ska beaktas vid utvärderingen. De obligatoriska kraven måste således vara upp­ fyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Bolaget anför att vinnande anbud inte har uppfyllt ett obligatoriskt krav gällande absorption. Bolaget anför att det är en brist i upphandlingsförfa­ randet att SLL inte har krävt någon som helst oberoende dokumentation som visar att det obligatoriska kravet är uppfyllt utan endast begärt in produktblad. SLL anför att vinnande leverantör har angett att deras produkt har en absorptionskapacitet som uppfyller det obligatoriska kravet och att det inte har funnits anledning att tvivla på denna uppgift. Vidare anför SLL att det i Si-da 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7000-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen kravspecifikationen inte har ställts några krav på att anbudsgivare ska bevisa eller styrka lämnade uppgifter om absorptionskapacitet. Det_är således ostridigt och framgår av förfrågningsunderlaget att SLL inte har uppställt något krav på att anbud ska innehålla bevis i någon form på att kraven för position 308 - 316 gällande absorption är uppfyllda. I an­ bud.sinbjudan avsnitt 1.8.1 anges att produktblad ska lämnas över samtliga offererade varor och att dessa bör innehålla uppgift om: Företagets namn, artikelnummer, namn på artikel, material, storlek, varudeklaration, hand­ havande, användningsområde och CE-märkn,ing. Varken i LOU, i dess förarbeten eller i rättspraxis finns stöd för att en upp­ handlande myndighet skulle vara skyldig att kontrollera om uppgifterna som lämnats i ett anbud avseende de krav som ställs på det upphandlade föremålet är rµctiga. En sådan kontroll skulle i vart fall inte sträcka sig längre än att den upphandlande myndigheten jämför uppgifterna i anbudet med de obligatoriska krav som angetts i för:frågningsunderlaget. Om den upphandlande myndigheten i förfrågningsunderlaget inte uppställt krav på att uppgiften också ska styrkas skulle en annan ordning kunna strida mot det upphandlingsförfarande som valts eller de grundläggande principerna i LOU Gfr Kammarrätten i Stockholms dom den 15 oktober 2010 i mål nr 4583-10). En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphand­ ling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upp­ handling i 1 kap. 9 § LOU Gfr RÅ 2002 ref. 50 och RÅ 2010 ref. 78). För­ frågningsunderlagets utformning utan krav på att uppgiften om absorp­ tionskapacitet ska styrkas är inte i strid med LOU. I vinnande anbud har, i enlighet med de krav som ställts, bekräftats att an­ budet uppfyller absorptionskraven för position 308 - 316. Den upphand- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7000-13 Allmänna avdelningen lande myndigheten :far inte efterge eller bortse från sådana krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget. I enlighet med likabehandlingsprincipen krävs att leverantörerna behandlas på samma sätt när det gäller frågan om obligatoriska krav är uppfyllda. Detta gäller även om uppgifterna blivit kända först i samband med en överprövningsprocess Gfr Kammarrätten i Göteborgs dom 26 juni 2012 mål nr 935-12 och 8 mars 2013 mål nr 8460- 12 samt Kammarrätten i Sundsvalls dom den 21 maj 2013 i mål nr 388- 13). Bolaget har till sin ansökan bifogat testresultat daterade den 10 april 2012 i vilket det avseende Curea Pl lOxlO (LOT:1017152) anges en uppsug­ ningsförmåga om 96,7 g/100cm2 med enskilda testvärden om 96,3 / 100,7 / 97,9 / 95,8 / 92,8. Gällande dessa testresultat kan konstateras att det inte klart framgår att uppgifterna är relevanta. Detta mot bakgrund av att inte är uppenbart att den produkt som testats helt motsvarar den produkt som er­ bjuds av vinnande leverantör, att testerna genomfördes närmare ett år innan tilldelningsbeslutet fattades och därmed kan vara inaktuella samt att det inte redogjorts för förutsättningar för och syfte med testerna. Bolaget kan därmed genom att åberopa dessa testresultat inte anses ha gjort över­ vägande sannolikt att vinnande anbud inte har uppfyllt det obligatoriska kravet avseende en absorptionsförmåga om minst 1 ml/cm2 utan att läcka eller bli blött på ytan. SLL har därmed i den aktuella upphandlingen inte på sätt som bolaget an­ fört brutit mot 1 kap. 9 § �OU eller någon annan bestämmelse i denna lag. Det saknas därmed skäl för ingripande enligt LOU och bolagets ansökan ska därför avslås. I STOCKHOLM Sida 8 F0RVALTNINGSRÄTTEN DOM 7000-13 Allmänna avdelningen HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Kirsi Laakso Utvik Rådman Anna Cederberg har handlagt målet. I STOCKHOLM ,I Bilaga 1 ci·'T:l�� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska· skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser .att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsiättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska Yara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling in.om ·områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall f'ar avtal sluta,s när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysnin om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV3109/1ALOU gar