KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 Sida 1 (8) Mål nr 7561-15 KONKURRENSVERKET 2016 -01- 1 5 Avd Dnr nr DOM 2016-01-13 Meddelad i Stockholm KLAGANDE Primona AB, 556583-2374 Ombud: Advokat Mikael Engström och jur.kand. Peter Riiga Box 1670 111 96 Stockholm MOTPART Styrelsen för internationellt utvecklingssamarbete, SIDA, 202100-4789 - Ombud: Verksjurist Erik Petersson Box 10135 100 55 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrättens i Stockholm dom den 16 september 2015 i mål nr 10406-15, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och beslutar att Styrelsens för internationellt utvecklingssamarbete upphandling avseende webbaserat upphandlingsstöd (ärendenummer 15/0000213) ska göras om: Dok.Id 357722 Postadress Box2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kamm�attenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 2 Mål nr 7561-15 YRKANDEN M.M. Primona AB (bolaget) yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget hänvisar i första hand till vad det anfört i förvaltningsrätten och anför därutöver bl.a. följande. Bolagets talan i kammarrätten avser endast den i förvaltningsrätten i andra hand framförda grunden, att kravet på rating motsvarande riskklass 4 i enlighet med Upplysningscentralens (UC) riskklassificering är oproportionerligt och att upphandlingen därför bör göras om. Bolaget innehar inte riskklass 4. Bolaget anser sig dock ha en mer än tillräckligt stabil ekonomisk och finansiell ställning för upphandlingens omfattning. Den 8 maj 2015 meddelade Styrelsen för internationellt utvecklingssamarbete (SIDA) tilldelningsbeslut där det framgår att SIDA avser att teckna upphandlingskontrakt med annan leverantör än bolaget. Det framgick också att bolagets anbud inte hade tagits upp till utvärdering utan diskvalificerats med hänvisning till bristande uppfyllelse av kravet på ekonomisk och finansiell ställning. Även den tredje anbudsgivaren i upphandlingen diskvalificerades på denna grund. SIDA gör gällande att leverantörens risk för obestånd ska beräknas för hela avtalsperioden sedd över sju år. En riskklassificering från UC är dock ett felaktigt instrument för detta ändamål. UC:s riskklassificering avser enbart en tidsperiod om ett år framåt. Att så är fallet bygger på att riskklassifice­ ringen grundar sig på historiska data och uppdateras genom ny data över tid, varmed kreditvärdigheten också varierar över tid. Det är med andra ord alltför osäkert att prognostisera för några längre perioder. När SIDA felaktigt beräknar risken för obestånd över sju år, så gör man det genom att kumulera risken för ett år till att avse sju år. Ett sådant synsätt är främmande för såväl grundläggande sannolikhetslära som för UC:s riskprognoser som sådana. Upphandlingens avtalstid är dessutom inte sju år, utan rätteligen tre år med möjlighet för SIDA att förlänga avtalet med tvåårsperioder vid två tillfällen. Genom att uppställa kravet på riskklass 4 har SIDA uteslutit bolaget, liksom alla andra företag som har riskklass 3 dvs. "normal risk", KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 3 Mål m 7561-15 från möjligheten att konkurrera om kontrakt i upphandlingen. Överträdelsen har därför medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. För att bedöma om riskklass 4 är nödvändigt måste kravet prövas i förhållande till det uppgivna syftet och upphandlingens art och värde. Detta följer av 11 kap. 2 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, och har bekräftats i bl.a. Kammarrättens i Stockholm domar i mål m 4855-09 och 2270-15. Det uppgivna syftet är enligt SIDA att "leverantören måste ha förutsättningar att genomföra uppdraget under hela avtalstiden" och·att "leverantören ska ha en för upphandlingens omfattning tillräckligt stabil ekonomisk och finansiell ställning". En leverantör med "normal risk" har närmast per definition förutsättningar att genomföra uppdraget. En leverantör med "låg risk" har möjligen bättre förutsättningar att genomföra · uppdraget men det är inte det som är frågan i målet. Frågan i målet är om det är nödvändigt med "låg risk" för att ha förutsättningar att genomföra uppdraget. Denna fråga kan inte besvaras utan att ta hänsyn till upphandlingens art och värde. Uppdraget avser tillhandahållande av ett rent administrativt upphandlingsverktyg till ett relativt lågt värde om uppskattningsvis 700 000 kr (beräknat för den maximala avtalstiden om sju år) och är okomplicerat till såväl form som leveranssätt. Det ska licensieras för endast 20 användare hos SIDA och innefattar inte några som helst affärs- eller verksamhetskritiska komponenter. Skadan för SIDA av att risken realiseras, dvs. att leverantören plötsligt hamnar på obestånd, uppgår till ett ytterst tillfälligt leveransdröjsmål. Förvaltningsrätten har inte prövat nödvändigheten av riskklass 4 i relation till upphandlingens art och värde och konsekvenserna av ett obestånd, utan endast prövat förtjänsterna av riskklass 4 i relation till riskklass 3. Vad gäller kravets negativa effekter för konkurrensen har förvaltningsrätten hänvisat till SIDA:s påstående att det skulle finnas "potentiella anbuds­ givare" för upphandlingen som har riskklass 4. Detta påstående är fel. Bolaget har deltagit i så gott som samtliga upphandlingar av detta slag KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 4 Mål nr 7561-15 sedan år 2005 och inte något av de företag som SIDA nämner som potentiella anbudsgivare har deltagit i någon av dessa upphandlingar. Härutöver är SIDA:s påstående irrelevant eftersom det tar sikte på en hypotetisk konkurrens i upphandlingen. Eftersom en rating på riskklass 4 utesluter samtliga leverantörer på marknaden som enligt UC har en "normal riskklass", måste ett krav på riskklass 4 endast kunna komma i fråga i närmast exceptionella fall. Varken LOU eller rättsmedelsdirektivet (Europaparlamentets och rådets direktiv 89/665/EEG) innehåller några bestämmelser om skadebegränsning, preklusionsfrist eller sådan "påtalandeskyldighet" som SIDA förfäktar. Inte heller åläggs bolaget någon sådan skyldighet genom det av SIDA åberopade avgörandet från EU-domstolen i mål C-538/13. I avgörandet konstaterar EU-domstolen endast att det inte finns något hinder i och för sig mot att en medlemsstat inför en preklusionsregel i nationell lag. Sverige har inte infört en preklusionsregel. Bolaget bestrider, oaktat frånvaron av en preklusions­ regel, att det otillbörligen skulle ha utnyttjat överprövningsprocessen eller i övrigt dröjt med påpekande av felaktigheter. Bolaget lämnade anbud i tro om att bolaget, genom sin finansiella redovisning, skulle anses ha en tillräckligt stabil ekonomisk och finansiell ställning. SIDA motsätter sig att förvaltningsrättens dom ändras och tillägger, utöver vad som anförts i förvaltningsrätten, i huvudsak följande. Riksrevisionen har under flera år påtalat att SIDA bör göra förändringar i sina rutiner för inköp och upphandling av tjänster. Upphandlingen av ett nytt upphand­ lingsstödsystem är en av flera viktiga åtgärder som SIDA genomför för att uppnå större stabilitet och långsiktighet i myndighetens upphandlings­ funktion. Kravställningen, inklusive kvalificeringskraven, är utformade för att ge förutsättningar för SIDA att uppnå det syftet. Vidare måste SIDA beakta de krav som det nya uppliandlingsdirektivet (Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU) ställer på svensk lagstiftning. Direktivets artikel 22 anger att all kommunikation och allt informationsutbyte enligt KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 5 Mål nr 7561-15 direktivet ska ske genom elektroniska medel för kommunikation (med vissa undantag som här inte är aktuella). Lagrådsremissen "Nytt regelverk om offentlig upphandling" visar att regeringen föreslår att obligatoriet ska tillämpas redan från den 1 april 2016 när den nya: lagen om offentlig upp­ handling antas träda i kraft. SIDA utgår därför ifrån att elektronisk upp­ handling blir obligatorisk från nämnda datum. I EU-domstolens avgörande C-538/13 klargör EU-domstolen att ett fullständigt uppnående av målet med rättsmedelsdirektivet skulle äventyras om anbudsgivare tilläts att åberopa överträdelse av reglerna för offentlig upphandling i varje skede av upphandlingsförfarandet, eftersom den upphandlande myndigheten i så fall skulle tvingas att börja om hela förfarandet för att korrigera överträdelserna (punkt 51). Rättsprincipen finner också stöd i tidigare domar, t.ex. C-241/06 (särskilt punkt 51). Svensk rätt ska tillämpas på ett sådant sätt att det säkerställs att rätts­ medelsdirektivet ges full verkan, även om det innebär att svenska rätts­ principer får ge vika (Kammarrätten i Stockholm, mål nr 92 4-12 ). I detta mål bör dock rättsmedelsdirektivet kunna ges full verkan utan att det behöver bli fråga om en normkonflikt. I stället kan frågan hanteras inom ramen för LOU:s skaderekvisit. Genom att Primona AB, i strid med rättsmedelsdirektivet, påtalat nu anförda synpunkter om proportionalitet först i samband med överprövningsprocessen och inte under själva anbudstiden har bolaget brustit i att göra vad som ankommer på bolaget för att begränsa sin skada och därmed är skaderekvisitet inte uppfyllt. Primona AB:s invändning ska därför inte prövas i sak av kammarrätten. Det omtvistade kvalificeringskravets utformning stod klart för Primona AB redan innan bolaget lämnat in sitt anbud. Att inte tidigare i upphand­ lingsprocessen påtala denna uppfattning innebär ett otillbörligt utnyttjande av överprövningsprocessen. För det fall kammarrätten väljer att pröva Primona AB:s talan i sak anför SIDA bl.a. följande. Parterna har olika uppfattning om KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 6 Mål nr 7561-15 upphandlingsföremålets karaktär och omfattning. Upphandlingen rör ett system som helt eller delvis ska hantera upphandlingar till ett sammanlagt värde av cirka 885 miljoner kr årligen. I leverantörens åtagande ingår implementering av systemet, utbildningsinsatser och löpande drift och support under hela avtalstiden. Efter implementeringen ska leverantören genomföra utbildningsinsatser till SIDA:s personal. Systemet ska kunna användas av SIDA:s hela personal, upp till 750 personer. Tjänsten kan behöva anpassas under avtalstidens gång på grund av ändringar i verksamheten eller i lagstiftning. En upphandlande myndighet måste därför kunna formulera krav utifrån risker som kan förutses för hela avtalsperioden. UC:s riskklassificeringar används också i stor utsträckning av andra aktörer i samhället för att göra riskbedömningar som sträcker sig längre än ett år. SIDA åberopar bl.a. en förklaring av metodiken för riskberäkning från statistikansvarig på Enheten för analys och verksarnhetsstyrning på SIDA, till stöd för angiven statistisk risk för obestånd under en sjuårsperiod. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten finner inledningsvis att det förhållandet att Primona AB först i samband med överprövningsprocessen anfört att aktuellt ska-krav strider mot den s.k. proportionalitetsprincipen, inte innebär att det föreligger hinder mot att pröva målet i sak. En upphandlande myndighet har stor frihet att bestämma vilka krav den vill ställa i en upphandling. Kraven måste emellertid vara förenliga med principerna för offentlig upphandling, däribland proportionalitetsprincipen Gfr 1 kap. 9 § LOU). Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som är ändamålsenligt för upphandlingen. Kraven ska ha ett naturligt sam- KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 7 Mål nr 756 1-15 band och stå i proportion till det behov som ska täckas Gfr prop. 2006/07:128 s. 1 32). I målet uppkommer fråga om det i för:frågningsunderlaget uppställda kravet på leverantörs ekonomiska och finansiella ställning är proportionerligt i förhållande till kontraktsföremålet. Kravet i förfrågningsunderlaget är formulerat enligt följande; "3 .3 Ekonomisk och finansiell ställning Leverantören ska ha en för upphandlingens omfattning tillräckligt stabil ekonomisk och finansiell ställning. Kravet uppfylls om företaget uppnår en av kreditmarknadsinstitut lämnad rating motsvarande lägst 4 (UC AB). I de fall lägre riskklassificering erhålls, eller i det fall anbudsgivaren inte kan erhålla sådan riskklassificering, ska denne ändå anses uppfylla detta krav om denne i anbudet lämnat en sådan förklaring, eller dokumentation, som visar att anbudsgivaren innehar motsvarande ekonomiska ställning. Leverantören ska, i förekommande fall, i sitt anbud lämna nedanstående förklaring eller dokumentation."· UC klassificerar företag mellan 1 och 5 avseende kreditrisken. Klass 5 innebär lägsta risk (mycket låg risk). Riskklass 4 innebär låg risk och riskklass 3 innebär normal risk. Syftet med i målet aktuellt krav anges vara att säkerställa att ansvarig leverantör har den kapacitet som krävs för att genomföra hela uppdraget. Kammarrätten instämmer i och för sig i förvaltningsrättens bedömning att det uppställda kravet på rating lägst 4 hos UC eller motsvarande är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det uppgivna �yftet. När det sedan gäller huruvida det uppställda kravet är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet gör kammarrätten en annan bedömning än förvaltningsrätten. Med hänsyn till vad som frainkommit om den aktuella upphandlingens omfattning och innehåll m.m. anser kammarrätten att kravet på rating lägst 4 hos UC eller motsvarande inte kan anses nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet. Vad SIDA anfört i denna del föranleder inte kammarrätten att göra någon annan bedömning. Vidare riskerar uppställt krav att leda till att konkurrensen begränsas på ett sätt som inte är KAMMARRÄTTEN DOM Sida 8 I STOCKHOLM · Avdelning 6 Mål nr 7561-15 nödvändigt genom att potentiella leverantörer som uppfyller en något lägre riskklassificering eller motsvarande inte kvalificerar sig eller avhåller sig från att lämna anbud i upphandlingen. Kravet är därför i denna upphandling att bedöma som oproportionerligt och strider således mot proportionalitets­ principen enligt 1 kap. 9 § LOU. Bolaget har till följd av överträdelsen lidit skada eftersom dess anbud diskvalificerats på grund av bristande uppfyllelse av uppställt krav som anses strida mot proportionalitetsprincipen. Det finns därmed skäl för ingripande enligt LOU. Bristerna i upphandlingsförfarandet är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet varför upphandlingen ska göras om. /l HURMANÖVERKLAGAR,sebilagaB(formulär9). 11ttvt1fti,8l_��� �. khlU __,,. 1Margareta �erg kammarrättsråd ordförande Maria Ringvall kammarrättsråd Margareta Kriill kammarrättsråd referent �6�I föredragande FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM Målm I STOCKHOLM Avdelnmg 32 SÖKANDE PrimonaAB, 556583-2374 Kungsgatan 35 111 56 Stockholm 2015-09-16 10406-15 Meddelad i Stockholm Ombud: advokaten Mikael Engström och jur.kand. Lisa Hjalmarsson Advokatfirman Cederquist KB Box 1670 111 96 Stockholm MOTPART Styrelsen för internationellt utvecklingsarbete, 202100-4789 Ombud: verksjuristen Erik Petersson Styrelsen för internationellt utveci