FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 14 S ÖKANDE DOM 2013-04-19 Meddelad i Stockholm Mål nr 29-13 Sida 1 (11) Informator Utbildning Svenska AB, 556509-2680 Karlavägen 108 115 26 Stockholm Ombud: Jur.kand. Christoffer Stavenow Juristfinnan Stavenow & Paiiners AB Kungsgatan 24 113 35 Stockholm MOTPART Skatteverket Inköpsenheten 171 94 Solna S AKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGS RÄTTENS AVG ÖRANDE 2013-04- 2 2 Avd Dnr KSnr KONKURRENSVERKET Aktbil Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 331880 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se 115 76 Stockholm 08-561680 01 Tegeluddsvägen 1 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29 -13 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Skatteverket genomför ett avrop från det statliga ramavtalet IT-utbildning 2010, dnr 96-83-2011, genom förnyad konkunensutsättning enligt lagen (2007:1091 ) om offentlig upphandling (LOU). Av tilldelningsbeslut den19 december2012 framgår att Skatteverket har beslutat att anta en annan leve­ rantör änInformator Utbildning Svenska AB (Infmmator). Informator ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att avropet rättas på så vis att Informators förtydligande med de nya priserna accepteras, i andra hand att avropet rättas på så vis attInformators anbud med de ursprungliga priserna accepteras och i sista hand att avropet görs om varvid Skatteverket anger ett deltagarantal för samtliga anbudsgi­ vare att lämna pris på. Skatteverket anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖRT Informator Informator uppfyller skall-kravet om pris Avropet bestod av tre delar som anbudsgivarna skulle lämna priser på. Skatteverket accepterade inte de priser som Informator hade lämnat i sitt anbud under punkten 1.6.2 om skräddarsydda kurser hos beställaren. Ram­ avtalets typutbildning och det som ramavtalsdeltagarna har lämnat pris på är schemalagda kurser hos leverantören. Eftersom schemalagda kurser hos leverantören kan fyllas upp med andra deltagare kan pris per deltagare och utbildningsdag utan svårighet lämnas. Vid skräddarsydda kurser hos be­ ställaren är det däremot inte möjligt att fylla upp med andra deltagare, vil­ ket gör att priset inte kan lämnas på samma sätt. Skräddarsydda kurser hos Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29-13 beställaren har istället en hög grundavgift och kostnaden per deltagare sjunker väsentligt med flera deltagare.Informator specificerade kurs hos beställaren med ett beräknat antal deltagare eftersom priset är helt bero­ ende av detta, särskild med anledning av att Skatteverket inte garanterat någon volym på uppdraget. Informator har lämnat pris på det sätt som an­ getts i avropsunderlaget och priset som har lämnats är tillräckligt för att kumia jämföra anbuden.Infonnator hade lägst pris av alla anbudsgivare, både före och efter Skatteverkets begäran om fö1iydligande. Skall-kravet avseende pris måste därför anses vara uppfyllt.I KammaiTätten i Stock­ holms dom i mål nr2557-11 tilläts en anbudslänmare fö1iydliga priset efter fråga från upphandlande myndighet efter sista anbudsdag. Anbudet antogs bl.a. med anledning av att priset var lägst både före och efter förtydligandet och inga nya uppgifter hade tillförts. I likhet med detta fall har priserna endast förtydligats på det sätt som den upphandlande myndigheten efter­ frågat. Transparens och likabehandling Avropsunderlaget hm· brustit i tydlighet gällande hur priset ska anges, vil­ ket strider mot principen om transparens enligt 1 kap.9 § LOU. Anbudsgi­ vama har tvingats lämna prisuppgifter med oklai·a antaganden om hur många deltagare som vanligtvis deltar i Skatteverkets kurser vilket har skapat en svårighet för samtliga deltagare att lämna sitt bästa anbud. Av­ ropsunderlaget brister därmed även i affärsmässighet. Av EU-domstolens mål C-448/01 , EVN Wienström, framgår att "principerna om likabehand­ ling och om insyn har åsidosatts om det visar sig att [ett otydligt kriterium] inneburit att det blivit svårt eller omöjligt för anbudsgivarma att förstå den exakta innebörden av ifrågavarande kriterium och följaktligen att tolka det på samma sätt". Transparensprincipens krav på upphandlingar avseende förfrågningsunderlag omfattar inte bara den textuella tolkningen utan inne­ fattar också krav på att själva innebörden av informationen är tillräckligt I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29-13 tydlig.I det aktuella avropet är inte föremålet för prissättningen beslaivet på ett tillräckligt transparent sätt. Det stämmer inte att Skatteverket har förtydligat att prisuppgiftema ska anges per deltagare oavsett antal deltagare. Det framgår att Skatteverkets svar den15 november2012 på den ställda frågan är exakt likadant som i avropsunderlaget. Bristen på transparens läktes således inte genom frågor och svar. Info1mator tolkade rutan med fritextsvar i anslutning till prisan­ givelsen som en möjlighet att specificera vad priset grundades på. Bolagets pris baserades på 1 2 deltagare. Ett vanligt antal deltagare hos beställaren är 10-12 deltagare. Det var först när Skatteverket i efterhand begärde ett förtydligande från Infonnator avseende priset som det framgick att priset skulle anges per deltagare oavsett antal deltagare. I sin begäran om förtydligande hade Skat­ teverket en annan formulering: "Skatteverket vill att niförtydligar om an­ givna priser gäller per deltagare oavsett antal deltagare". Varken i av­ ropsunderlaget eller i svar på frågor framgår att priset ska gälla oavsett deltagarantal. Den upphandlande myndigheten f'ar inte ändra på förutsätt­ ningarna för en upphandling medan den pågår. Däremot f'ar myndigheten förtydliga upphandlingen förutsätt att denna information ges till alla parter på ett transparent och likabehandlande sätt. Det är då av vikt att alla an­ budslämnare får möjligheten att justera sina anbud. Skatteverkets förtydli­ gande riktades enbart till Informator och tillförde nya uppgifter till avropet som förtydligade förutsättningarna för avropet.Informator har förtydligat sitt pris med anledning av de direktiv Skatteverket kom med efter lämnat anbud. Att ge andra förutsättningar till endast en anbudslämnare strider mot likabehandlingsprincipen i 1 kap.9 § LOU. Ingen av anbudsgivarnas lämnade priser täcker kostnaderna för att hålla kursen för en eller några personer. Alla anbudsgivare har därför gjort anta- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida5 29 -13 ganden om antalet deltagare som i snitt deltar i kurserna, för att alls kunna lämna ett pris. Genom att begära in förtydligandet, har Skatteverket påver­ kat Informator att lämna ett aimat pris än i anbudet och därefter uteslutit företaget som anbudsgivare. Att ett förtydligande som borde ha getts tidi­ gare, i frågor och svai-, enbaii har påverkat Informator ska inte läggas bola­ get till last eftersom bristen i transparens och likabehandling är hänförlig till Skatteverkets hantering av avropsunderlaget. Infonnators pris var dess­ utom fmifarande lägst efter justeringen. Skatteverket anger i punkten 1.6.2 följande: "Observera att priserna ska anges per utbildningsdag och deltagare men Skatteverket och Kronofogden är öppen attföra dialog om totalpriset kan bli lägre vid större deltagaran­ tal." Formuleringen förutsätter att priserna är lämnade på ett visst antal deltagare. Det har därför varit en rimlig tolkning av Skatteverkets instrukt­ ioner att skriva ett pris per deltagare baserar på ett visst antal deltagarantal. fuformator anser att uppmaningen att förtydliga priser innebar nya förut­ sättningar i avropet för att lämna pris. Nästan samtliga upphandlingar i denna bransch specificerar deltagarantalet för att kunna ge en likabehandlande jämförelse av anbudspriserna. I de fall det i en upphandling har saknats information har det i princip uteslutande specificerats genom institutet frågor och svar. Det är inte rimligt att en an­ budsgivare ska behöva förbinda sig att leverera-kurser till en deltagare till samma pris per utbildningsdag som för 12 eller3 0 deltagare. Skatteverket har även medgett svårigheten att lämna pris per deltagare för skräddar­ sydda kurser i beställarens lokaler oavsett deltagarantal. Skatteverket Det framgår enligt Skatteverkets mening att prisuppgifterna ska anges per deltagare oavsett antalet deltagare. Att detta även har uppfattats av ramav- Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29-13 talsleverantörema tydliggjordes i följande fråga som inkom under anbuds­ tiden och besvarades publikt via TendSign den15 november2012. Fråga: "Då leverantörens kostnadsbild varierar väldigt mycket beroende på hur många deltagare som skall bära de fasta kostnader (och dela vissa av de rörliga) ä r det viktigt att veta åtminstone ett minimiantal deltagare a t t utgå ifrån. Finns det möjlighet att lägga till ett sådant kritierie?" Svar: "Pris för skräddarsydda anpassade utbildningar hos beställaren ska anges per utbildningsdag och deltagare men Skatteverket och Kronofogden är öppen att föra dialog om totalpriset vid större deltagarantal. Prissättningen ska då stå i god relation till i leveransavtalet angivna priser." Skatteverket anser att det av frågan och svaret tydligt framgår att pris skulle lämnas per deltagare oavsett antal deltagare. Frågeställande leveran­ tör hade därför ett önskemål om att Skatteverket skulle ange ett minimian­ tal deltagare. Av svaret på frågan framgår tydligt att Skatteverket önskat pris per deltagare utan att ange ett sådant minimiantal. Orsaken till att Skatteverket valt att inte ange något minimiantal deltagare är att Skatteverket idag inte vet vilket typ av utbildning som kommer att köpas inom respektive utbildningsmmåde och inte heller hur många perso­ ner som kommer att delta vid olika utbildningstillfällen. Det kan bli fråga om mycket få deltagare vid vissa tillfällen. Kurspriserna inom utbildnings­ områdena skiljer sig åt beroende på kurs, utbildningsmaterial, lärare, anta­ let utbildningsdagar etc. För att underlätta för beställarna av utbildningstill­ fällena valde Skatteverket att begära ett och samma pris per utbildningsdag och deltagare inom respektive utbildningsområde. Skatteverket öppnade upp för dialog om att priset kan bli lägre vid större deltagarantal och räk­ nade alltså med ett högre "grundpris". Skatteverket har haft kontakt med andra myndigheter som har gjort avrop från ramavtalet med angivande av ett deltagarantal för prissättning, där dessa haft problem att komma upp i det angivna antalet deltagare. Detta har bidragit till prisdiskussioner med leverantören. Med Skatteverkets modell kommer sådana prisdiskussioner endast att aktualiseras i de fall det bli ett st01t antal deltagare. Skatteverket inser svårigheten i att lämna pris per deltagare för skräddarsydda kurser i I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 9-13 beställarens lokaler, utan andra deltagare. Svårigheter i prissättningen med­ för emelleitid inte att Skatteverkets avropsunderlag brister i transparens eller likabehandling. Förutsättningarna är tydliga och lika för alla anbuds­ givare. Det är vidare normalt att det finns en affärsrisk kopplad till beräk­ ning av pris i ett anbud och leverantörer kan välja att ta kalkylerade risker. Det finns även en affärsrisk kopplad till att ange pris per utbildningsdag i leverantörens egna lokaler. Info1mator har i avsnitt1 .6.2 , Pris för skräddarsydda anpassade utbild­ ningar hos beställaren, för samtliga fyra utbildningstyper angett ett pris per deltagare med tillägget att priset baseras på 12 deltagare. Övriga an­ budsgivare har endast angett pris per deltagare. Informators pris var påfal­ lande lägre än övriga leverantörers. Skatteverkets bedömning av Informators anbud var att pris inte lämnats på det sätt som efterfrågats och att fomrnleringen "priset baseras på 12 delta­ gare" var otydlig.Informator gavs därför möjlighet att fö1tydliga dessa prisuppgifter i ett meddelande via TendSign. Syftet med begäran om för­ tydligande var att Informator skulle få möjlighet att bekräfta att priset gäl­ ler oavsett antalet deltagare, på det sätt som Skatteverket krävt i underla­ get.Informator svarade emellertid att priset inte gäller oavsett antal delta­ gare, utan inkom istället med nya högre prisuppgifter som gäller per delta­ gare oavsett antal. Skatteverkets bedömning är att Inf01mator inte uppfyllt det ställda skall-kravet om hur priserna ska anges. Enbart av detta skäl ska avropssvaret uteslutas från vidare prövning. Angivna priser kan inte ligga till grund för prövning eftersom Informator lämnat priserna på annan grund än övriga anbudslämnare och därmed inte i enlighet med likabehandlings­ principen i 1 kap. 9 § LOV. Skatteverket har inte heller accepterat de nya prisuppgifterna eftersom möjligheten att komma in med nya priser efter anbudstidens utgång skulle strida mot likabehandlingsprincipen. I STOCKHOLM Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29-13 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVG ÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Enligt 1 kap.9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet fim1s anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grun­ das på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU Gfr RÅ2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot LOU. Förvalt­ ningsrätten kan då endast besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har att ta ställning till om Informator uppfyller skall­ kravet om pris för skräddarsydda anpassade utbildningar hos beställaren och om detta krav innebär att anbudsgivarna ska ange pris oavsett antal deltagare samt om kravet strider mot principerna om transparens och lika­ behandling. Av RÅ2002 ref.50 framgår att förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tilln:iäter betydelse vid upphandlingen och en Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29-13 utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av EU-rättens krav på likabehandling, förutsebar­ het och transparens. De skiftande förhållandena som förekommer i det ekonomiska livet gör e111elle1iid att även förfrågningsunderlag och utvärde­ ringsmodeller som inte är optimalt utfo1111ade får godtas under förutsätt­ ning att de principer som bär uppLOU och EU-rätten inte träds för när. I förfrågningsunderlagets avsnitt1.6.2 , Prisför sla·äddarsydda utbildning­ ar hos beställaren, anges bl. a. följande. Pris ska anges enligt följande; Observera att priserna ska anges per utbildningsdag och deltagare men Skat­ teverket och Kronofogden är öppen att föra dialog om totalpriset kan bli lägre vid större deltagarantal. Förvaltningsrätten konstaterar att Skatteverket inte har angett något antal deltagare som anbudsgivama ska utgå från vid angivande av pris för skräddarsydda utbildningar hos beställaren. I målet framgår dessutom att en anbudsgivare efterfrågade ytterligare ett kriterium i form av minsta antal deltagare för anbudsgivarna att utgå från. Skatteverket gav följande svar i TendSign. Pris för skräddarsydda anpassade utbildningar hos beställaren ska anges per utbildningsdag och deltagare men Skatteverket och Kronofogden är öppen att föra dialog om totalpriset vid större deltagarantal. Prissättningen ska då stå i god relation till i leveransavtalet angivna priser. Skatteverket har således i sitt svar inte angett något minsta antal deltagare utan stått fast vid att utbildningar hos beställaren ska anges per utbild­ ningsdag och deltagare med möjlighet att föra en dialog om totalpriset vid stöne deltagarantal. Enligt Skatteverket har andra avropande myndigheter, som angett ett deltagaravtal för prissättning, haft problem att komma upp i det angivna antalet deltagare. Därför valde Skatteverket att inte ange något antal deltagare. Förvaltningsrätten anser att det med tillräcklig tydlighet framgår av förfrågningsunderlaget och genom "frågor och svar" ·att an-· I STOCKHOLM Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29 -13 budsgivama ska ange ett pris oavsett antalet deltagare. Förvaltningsrättens finner därför att Skatteverkets utfomming av aktuellt krav inte träder prin­ ciperna som bär upp LOU och EU-rätten för när. Det kan heller inte anses vara ett orimligt krav att anbudgivare förbinder sig att leverera kurser till samma pris oavsett antal deltagare då myndigheten har en stor frihet att avgöra vilken för typ av tjänst den vill upphandla (ifr RÅ2010 ref7 8). I målet framgår vidare attInformators anbud förkastades med anledning av nya prisuppgifter som bolaget inkom med, efter Skatteverkets begäran om förtydligande. Förvaltningsrätten har därför att ta ställning till om myndig­ hetens förfarande i detta avseende får anses strida mot LOU. Av9 kap. 8 § LOU framgår att en myndighet får begära att en anbudsan­ sökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkmTensbegränsning. Informator angav i sitt anbud att "Priset baseras på12 deltagare". Efter anbudstidens utgång begärde Skatteverket därför attInfmmator skulle be­ kräfta att priset gällde oavsett deltagarantal.Informator svarade att priset inte gällde oavsett antal deltagare och inkom med nya högre prisuppgifter som gällde per deltagare oavsett antal. Förvaltningsrätten konstaterar att en komplettering av ett anbud inte får leda till annat än att marginella sakupp­ gifter tillförs ett anbud. Den får endast innebära att tidigare lämnade sak­ uppgifter konkretiseras och att något utbyte av uppgifter inte sker. Att som Informator gjort, ersätta en prisuppgift i anbudet med en annan efter an­ budstidens utgång, faller utanför vad som är tillåtet för myndigheten att godta enligt LOU. Enligt förvaltningsrätten har kompletteringen även varit en förutsättning för att anbudet skulle anses uppfylla skall-kravet. Skatte­ verket hade därför fog för att förkasta anbudet på grnnd av komplettering­ en. Förvaltningsrätten anser vidare att Skatteverket inte handlade i strid med likabehandlingsprincipen när fö1tydligande endast begärdes frånIn- I STOCKHOLM Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29-1 3 formator. Eftersom bolaget i sitt anbud hade angett att priset baserades på 12 deltagare förelåg det enligt förvaltningsrätten skäl för Skatteverket att ifrågasätta huruvida skall-kravet var uppfyllt samt att kontrollera detta ge­ nom att begära ett förtydligande. Det har inte framkommit att andra an­ budsgivare angett liknande svar somInfonnator gällande antalet deltagare. Därför har det varit fråga om olika situationer som med fog har behandlats olika av myndigheten. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten således att Skatteverket hade fog för sitt beslut att uteslutaInfonnator från upphandlingen. Upphand­ lingen har även varit tillräckligt förutsebar och transparent. Det saknas där­ för skäl för ingripande enligt LOU. Ansökan om överprövning av upp­ handlingen ska därmed avslås. HURMAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överldagar finns i bilaga 1 (DV 3109 /l A LOU). Rådman Lizette Harletun Ilkhani har föredragit målet. I STOCKHOLM Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva tillKammarr�.tten i Stockholm. §k.-1velsea sk2 clock skickas e11et lä-.-.-i.,,as till fötv::i1tn-i-ngsrätte11. Överklagandetskahako:tnmitintill förvalt:ningsrätten 11,0...-n tre vecko,: från den dag dåk1agandeufickdelavbeslutet.Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. . . Om. sista dagen för överklagandet infallet på lö.rdag, söndagellerhelgdag, :midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa. vardag. För att ett överlrlagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kamtnattätteb. lärnnar prövrungstillståndom.detäravviktför ledning av rättstillämpningen att överklagandetprövas, anledning förekommer till änd1?flg i det slut vaiiill. förvaltningsrättenkommitellerdetannars finns synnerliga skäl attpröva överklagandet O:tn. p:tövningstill.stånd inte meddelas ståt förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigtattdetklartochtydligtfra.tngårav överklagandet till fo1mtuarrätten varför man ans er att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen. med övetl