FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 SÖKANDE DOM 2013-02-05 Meddelad i Göteborg Mål nr 15222-12 E Enhet 2:6 Sida 1 (7) i�,fIL,.rJ" r; \J\L., ! ,: '" ' ' _::_ ------- _.. Elect Service AB, 556161-3877 Amalia Jönssons gata 21 421 31 Västra Frölunda Ombud: Advokat William Kjellberg Advokatfirman Grönvall HB Box 10248 434 23 Kungsbacka MOTPART Göteborgs Stads Upphandlings Aktiebolag, 556070-5054 Box 1111 405 23 Göteborg SAKEN /' Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 187262 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15222-12 E Avdelning 2 I GÖTEBORG BAKGRUND Göteborgs Stad, Upphandlingsbolaget (upphandlande myndighet) har ge­ nomfört upphandlingen Elarbeten-Hantverkstjänster-Entreprenad - Lö­ pande Räkning (B)-Grupp A Elinstallationsarbeten (upphandlingen). I beslut den 21 december 2012 beslutade upphandlande myndighet att skriva ramavtal med tio leverantörer. Elect Service AB (Elect) utvärderades i upphandlingen men hamnade inte bland de tio leverantörer som tilldelades ramavtal. Elect erhöll inte någon reducering vid utvärderingen vad avser de tre utvärderingskriteriema innehav av kvalitetscertifikat, miljöcertifikat och arbetsmiljöcertifikat. De icke kvalificerande certifieringskraven besk­ revs i tre olika delar i förfrågningsunderlaget men sammanfattas i en me­ ning enligt nedan. "Utvärderas - Företag som innehar a)kvalitetscertifikat, b)miljöcertifikat, c)arbetsmiljöcertifikat enligt a)ISO eller FR200, b) ISO/registrerat enligt EMAS/miljöcertifikat enligt FR200, c) OHSAS 18001, AFS 2001:1 eller annat likvärdigt certifierat system er­ håller en reducering på anbudspriset med a)l8 000 kr, b)18 000 kr, c) 9000 kr". YRKANDE M.M. Elect yrkar i första hand att upphandlingen rättas på så sätt att Elect erhål­ ler ett avdrag på anbudssumman om 45 000 kr. I andra hand yrkas att upp­ handlingen ska göras om. Elect anför i huvudsak följande. Elect hade vid tiden för avgivande av anbud klarat kontroller för certifiering enligt ISO 9001 (kvalitet), ISO 14001 (miljö), ORSAS 18001:2007 (arbetsmiljö). Revisionsbolagets iakttagelserapport samt revisionsrapport från den 23 oktober 2012 bilades anbudet. Som framgår av iakttagelserapporten note­ rades endast mindre iakttagelser både beträffande del 1 och 2. Som framgår av revisionsrapporten noterades endast två mindre avvikelser vid revision­ en. Under del 3 anges att Elect infört ett ledningssystem enligt EIO Med- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15222-12 E I GÖTEBORG Avdelning 2 lemsservice AB:s huvudsystem och att Elect anpassat systemet till verk­ samhetens art och storlek. Elect hade enligt revisionsrapporten bland annat upprättat rutiner i den omfattning som krävs för en säker styrning och re­ dovisade dokument fanns i den omfattning som anges i ledningssystemet. Sammantaget framgår av rapporterna att Elect uppfyllt kraven för certifie­ ring enligt ISO 9001 och 14001 samt OHSAS 18991:2007. Bolagets utvär­ deringspris skulle rätteligen ha varit ett utvärderingspris om 626 400 kr vilket skulle inneburit att de rankats som nummer nio och varit ett av de företag som Göteborgs Stad skulle sluta avtal med. Elect har därigenom orsakats skada. Det framgår inte av tilldelningsbeslutet varför Elect inte har erhållit någon reducering. Formellt certifikat kommer att tilldelas Elect i februari 2013. Det får antas att upphandlingsprocessen inte kommer att vara klar före det att Elect tilldelas formellt certifikat i februari 2013. Det var heller inte klarlagt utifrån förfrågningsunderlaget att intyg om certifie­ ring skulle inges. Det är endast angivet i förfrågningsunderlaget att "bevis bifogas anbudet". Det är således inget skallkrav utan istället, med hänsyn till att det är rimligt att kravet uppfylls när avtalet träder ikraft, att anse som ett utvärderings/kontraktsvillkor som först ska uppfyllas när avtalsti­ den startar. Den handling som Elect har bifogat anbudet innebär att Elect har motsvarat kraven. I den mån Elect inte motsvarat kraven bokstavligen ska de i andra hand i vart fall anses ha visat motsvarande dokumentation eller intyg om motsvarande system. Elect uppfyller i vart fall en likvärdig eller motsvarande nivå i utvärderingen. Genom att det inte klart framgått hur utvärderingsfaktorn ska redovisas eller hur den ska redovisas med an­ budet om certifikat inte kan uppvisas brister upphandlingen beträffande beslutet att inte tilldela Elect något avdrag på anbudssumman i förutsäg­ barhet, transparens och proportionalitet. Elect har diskriminerats genom att den upphandlande myndigheten inte närmare har granskat de revisioner som ingivits samt inte bedömt det som ett motsvarande certifikat. Elect har lidit skada av detta genom att bolaget inte har erhållit det avdrag på an­ budssumman som bolaget har haft rätt till. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida4 15222-12 E Upphandlande myndighet anser att ansökan ska avslås och anför i huvud­ sak följande. Det har klart framgått av förfrågningsunderlaget när krav ska vara uppfyllda och hur utvärderingsmodellen varit konstruerad i upphand­ lingen. Utvärdering har gjorts i enlighet med i förfrågningsunderlaget an­ given modell. I aktuell upphandling har upphandlande myndighet uppställt kvalificeringskrav bl.a. avseende kvalitetsledningssystem och miljöled­ ningssystem. Anbudsgivarna måste uppfylla vissa minimikrav avseende ledningssystemen för att vara kvalificerade men de har också kunnat få en reducering av anbudspriset om de har vissa certifieringar eller diplom. Re­ ducering av anbudspriset har också kunnat erhållas för certifiering avse­ ende arbetsmiljö. Under varje punkt 3.3.1-3.3.3 i det i målet aktuella för­ frågningsunderlaget i bilaga krav/utvärderingskriterier anges "Bevis på angiven nivå på kvalitetsarbete bifogas anbudet i de/moment "BIFOGA BILAGA" Vid certifikat eller diplomerat system, bifogas kopia på giltigt certifikat/diplom." Förfrågningsunderlaget är även, under ovan nämnda punkter, tydligt avseende hur reducering av anbudspriset kommer att göras. Det framgår med andra ord klart och tydligt av förfrågningsunderlaget att kraven ska vara uppfyllda vid inlämnandet och kunna styrkas genom att bevis bifogas anbudet. (Att bevisen bifogas anbudet har inte uppställts som ett kvalificerande krav och för de fall de inte har bifogats anbuden har upphandlande myndighet rätt att kräva in dem av anbudsgivama för kon­ troll enligt punkten 2.7. i förfrågningsunderlaget.) Kammarrätten i Göte­ borg har i dom den 5 april 2012 fastslagit att om inget särskilt anges i för­ frågningsunderlaget är huvudregeln att kvalificeringskrav ska vara upp­ fyllda vid tiden för anbudsgivandet. Samma princip torde även gälla för utvärderingskriterier och i förevarande fall framgår att de certifikat/diplom som ger en reducering av anbudspriset ska vara giltiga och de ska bifogas anbudet. De handlingar som Elect har bifogat sitt anbud visar att Elect har egna system för kvalitet-, miljö-, och arbetsmiljöarbete som motsvarar kra­ ven för att bli certifierad och därmed att Elect uppfyller kvalificeringskra- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15222-12 E Avdelning 2 DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m. m. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Det är ostridigt i målet att Elect inte hade de formella certifikaten när an­ budet inlämnades. Parterna är också överens om att varken biläggande av eller innehav av certifikaten utgjorde kvalificerande krav utan certifiering­ arna skulle ingå som en del av utvärderingsprocessen och kunna medföra reducering av anbudspriset. Härvid vill förvaltningsrätten påpeka att huruvida certifikaten skulle bifogas anbudet eller ej saknar relevans för prövningen i målet då den upphandlande myndigheten, enligt förfråg- I GÖTEBORG ven avseende kvalitets- och miljöledningssystem i upphandlingen. Samti­ digt uppvisar handlingarna att Elect ännu inte innehar efterfrågade certifie­ ringar eller diplom, vilket innebär att Elect inte kan erhålla den reducering av anbudspriset som innehav av sådana certifikat innebär. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15222-12 E I GÖTEBORG Avdelning 2 ningsunderlaget, hade möjlighet att begära in certifikaten för de fall an­ budsgivaren inte hade bifogat dessa. Bedömningen är vidare att förfråg­ ningsunderlaget inte har varit otydligt i denna del. Avgörande är istället frågan om Elect, trots att man vid tidpunkten för anbudsinlämnande inte hade de formella certifikaten, ändå skulle ha erhållit en prisreducering vid utvärderingen. Det är förvaltningsrättens bedömning att icke kvalificerande utvärderings­ kriteria av nu aktuellt slag ska vara uppfyllda redan när anbuden lämnas in. Ovanstående gäller under förutsättning att det inte vore oproportionerligt att kräva sådan uppfyllelse eller att det på något annat sätt skulle strida mot de upphandlingsrättsliga principerna. Därutöver måste det av formulering­ en i förfrågningsunderlaget vara tydligt att kravet inte utgör ett krav som förväntas vara uppfyllt först vid avtalets ingående. Det har enligt förvaltningsrättens mening inte framkommit några omstän­ digheter i målet som visar att de icke kvalificerande kraven rörande certifi­ eringar är oproportionerliga och inte heller har det framkommit att de i övrigt strider mot de upphandlingsrättsliga principerna i 1 kap. 9 § LOU. Förvaltningsrätten anser vidare att det av förfrågningsunderlaget är tydligt att uterväringskriteriema rörande certifieringar ska vara uppfyllda vid an­ budsinlämning för att anbudsgivaren ska ha rätt till en prisreducering. Nästa fråga är om det material som bifogats anbudet kan anses utgöra det som enligt förfrågningsunderlaget benämns som "likvärdiga certifierade system". Till anbudet bifogade bilagor består av rapporter från ett bolag med rätt att certifiera. Rapporterna kan inte likställas med formella certifi­ kat eller diplom och då det är ostridigt att Elect inte innehade de formella certifikaten när anbudet lämnades in har bolaget inte rätt till en reducering vid utvärderingen. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15222-12 E I GÖTEBORG Avdelning 2 Det kan således konstateras att upphandlande myndighet inte har brutit mot principerna enligt LOU när myndigheten vid utvärderingen inte reducerade Elects anbudspris med 45 000 kr. Det saknas därför skäl att ingripa mot upphandlingen. Ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) t'tl;'UV- d��?n Claes-Göran Gunnarsson 7 Rådman Föredragande i målet har varit Anna Wennergren. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original sat11-t uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU