15. MAR. 2011 11:39 NR. 9675 Mål nr 724-11 E Enhet 2:1 S. 2/11 Sida 1 (9) FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 SÖKANDE DOM 2011-03-15 Meddelad i Göteborg P & L Nordic AB, 556353-2521 Box252 281 23 Hässleholm Ombud: Advokat Tomas Eliasson ochjur. kand. An.naMalin Petre Advokatfirman Delphi AB Stora Nygatan 64 21137 Malmö KONKURRENSVERKET I 2011 -03- 1 5 Avd Dnr .nnc:,c:,_,. Förvaltningsrätten beslutar att Kungsbacka kommuns upphandling "Kursadministration, dnr UHwl0-15" ska göras om. MOTPART Kungsbacka kommun Stadshuset 434 81 Kungsbacka SAKEN Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphan �- tadLOU DOMSLUT Dok.Id 72278 Postadress Bo:x 53197 400 15 Göteborg :Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax Expeditlonstid tnändag ..... fredag 09:00--15:00 031 - 732 70 00 031 � 711 7 8 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se 15.rvAR.2o1111:39 N�.9675 S. 3/11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning2 BAKGRUND Kungsbacka kommun (nedan kommunen) har genomfört en upphandling avseende Kursadministration, dnr UH-10-15. I tilldelningsbesked den 13 januari 2011 meddelades att Net Competence AB:s anbud kom på första plats och P & L Nord.ic AB:s (nedan bolaget) anbud kom på andra plats. YRKA.1'1DE M.M. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltnings­ rätten beslutar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering av anbuden genomförs, varvid bolagets anbud antas med hänsyn till att det lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I andra hand yrkar bola­ get att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför i huvudsak följande till stöd för sin ansökan. Förfrågningsundedaget respektive utvärderingen av anbuden har inte varit transparent och förut­ sägbart. Sättet på vilken kon:ununen tillämpat utvärderingsmodellen lämnar utrymme åt skönsmässiga bedömningar, vilket är i strid med gällande prax­ is och upphandlingsrättens grundläggande principer. Bolaget har lidit eller kan komma att lida skada av de ageranden i strid med LOU som förekom­ mit i den aktuella upphandlingen. - Av den utvärderingsmodell som an­ vänts för att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet framgår att "anbudsprisee' är föremål för utvärdering. Vad som utgör "anbudsprisii definieras inte explicit i upphandlingsunderlaget. I svarsbilagan "Pris" an­ ges fem olika produkter för vilka anbudsgivaren ska ange ett pris. Någon annanslutsatsänattdetärvadsomangesunderavsnittet"Pris1' som kommer vara föremål för utvärdering går inte att utläsa av upphandlingsu underlaget. Vid utvärdering av anbuden har dock inte alla avsnitt i svarsbi­ lagan "Pris" tagits i beaktande och därmed inte ansetts utgöra •�anbuds­ pris". Av tilldelningsbeslutet framgår att samtliga avsnitt vilka inte be­ nämnts som '�option" har beaki:ats vid utvärderingen. Härutöver har en av Sida2 724-11 E q; \1]1 r. "("'. '. "9 i.1, ,ll·\r1.L; :.:;· �IR.9675 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning2 Sida3 724-11 E de prisuppgiftet vilken Net Competence AB betecknat som option i sitt anbud beaktats vid framtagande av "anbudspris". Kommru1en tycks således ha gjort en skönsrnässig bedömning av vilka produktet under avsnitt "Pris" somskabeaktasvidframtagandeav"anbudsprisef1• Principenomtranspa.. rens, som är ett utflöde av likabehandlingsprincipen måste iakttas under hela upphandlingen. Av transparens- och likbehandlingsprincipen följer att en leverantör redan vid anbudets utfonnning ska kunna förutse vad den upphandlande enheten begär och mot vilka kriterier hans anbud kommer att utvärderas, Upphandlingen brister därför i transparens och likabehand­ ling. - För de fall kommunen har haft för avsikt att enbart beakta vissa prissatta produkter vid utvärderingen av anbuden, på det sätt som gjorts i upphandlingen, ska detta framgå av upphandlingsmaterialet för att resulta­ tet ska vara förutsägbart och transparent. I annat fall lämnas alltför stort utrymme för godtycke vid anbudsvärderingen. I förevarande fall har det inte, för en normalt omsorgsfull och insatt anbudsgivare, varit möjligt att tolka kriterierna för utvärdering av anbuden på. sam.ma sätt. Inte heller har det varit möjligt för anbudsgivarna att bedöma de egna möjligheterna att lämna konkurrenskraftiga anbud. Anledning härtill är att anbudsgivaren inte vetat vilka priser kommunen anser utgöra '1anbudspris". - Den totala kostnaden för en fyraårsperiod är 802 500 kr för Net Competence AB och 1 155 600 kr fc:ir bolaget. Denna kostnad är vad kommunen anser utgöra �'anbudsp:ds", Vid framtagande av "anbudspris" har kommunen valt att inte beakta optionen '1Kompetensinventerlng/analys i svru:sbilagan för pris. Net Competence AB har angivit en kostnad om 100 kr/medarbetare/år för optionen. Detta innebär en total kostnad om 600 000 kr ror kommunen. Bolaget har i sitt anbud lämnat ett pris om 276 900 kx för samma produkt. Prlsskillnaden uppgår således till 323 100 kr per år för optionen. Även om optionen enbart skulle utnyttjas för halva avtalsperioden skulle Net Competence AB:s anbud vara avsevärt mycket dyrare än bolagets, För det fäll samtliga prissatta produkter i svarsbilagan för pris utvärderats hade bolagets anbud varit det ekonomiskt mest fördelaktiga. 15. �/AR. 2011 11:40 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 Kommunen bestrider bifall till sökandens yrkanden. För det fall förvalt­ ningsxätten beslutar något annat ska upphandlingen göras om och inte rät­ tas eftersom optionen inte är aktuell för avrop. Kommunen anför i huvud­ sak följande. Kompetensverktyget är inte ens nämnt i den allmänna be­ hovsbeskrivningen i avsnitt "Allmän beskrivning av vara/tjänst'\ då det hela tiden varit betraktat som en option. Inte heller under avsnitt '>Omfatt­ ning/volym" tas Kompetensverktyget upp, Skallkraven i avsnitt "Utvärde­ ringskriteriema och metod" innefattade endast krav rörande det KUisadmiu nistrativa systemet eftersom Kompetensverktyget var att betrakta som op­ tion och därför endast belades med bötkrav. I nsval'sbilaga Prisn framgår ordagrant i fältet som avser Kompetensinvente:dng att det ät att betrakta som en option. Syftet med upphandlingen har varit att tillgodose kommu­ nens behov av ett Kursadministrativt system. Kommunen är idag inte redo att avropa ett Kompetensverktyg, varför detta lades som en option att eventuellt avwpa vid ett senare skede. Denna tolkning bekräftas av Net Competence AB som uppfattat Kompetensverktyget som just en option. På kommunen i nuläget, och under överskådlig tid, inte har för avsikt att avropa optionen Kompetensverktyg vol'e det inte "ekonomiskt mest fördel� aktigt" för kommunen att rätta upphandlingen så att bolaget står som vin­ nare. Bolaget har nämligen lämnat ett dyrare anbud på vad upphandlingen i huvudsak gick ut :på) nämligen Kursadministrativt system. Bolaget vidhåller i genmäle sina yrkanden och tillägger bl.a. följande. Bo" laget ställer sig inledningsvis frågande till varför prisuppgiftei: som inte kommer att vara föremål för utvärdering efterfrågas i upphandlingsmateria­ let. Ett sådant förfarande riskerar enbart att leda till osäkerhet "id anbuds­ givning på ett så.dant sätt som nu skett. Härutöver står det klart att, såsom bolaget tidigare anfort, förfrågningsunderlag ska vara utformade så att alla rimligt insatta och omsorgsfulla anbudsgivare förstår materialet på samma s ätt. Varken av förfrägrungsunderlaget eller anbudsinbjudan framkommer Sida 4 724-1 1 E -' h)I N�.9675 S /11 15.�/AR.2011 11:40 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 att priset på optionerna inte kommer att vara föremål för utvfu'dering. Av utvärderingsmodellen framgår enbart att "anbudspdset" är föremål for ut­ värdering. Frågan är därför vad som ska uppfattas som anbudspris. I svars­ bilagan '�ris" anges flera olika punkter för vilka. anbudsgivarna ska lämna sitt pris, Några av dem är betecknade som optioner, vilka även de ska pris­ sättas. Av sva.rsbilagan framgår inte att samtliga poster som explicit angi­ vits inte kommer vara föremål för utvärdering och dänned inte utgöra en del av vad som ska förstås som "anbudspris" . Det står således klart att det är omöjligt för anbudsgivarna att forstå den exakta innebörden av kriteriet och därmed tolka det på samma sätt. Om optionerna ska anses utgöra ''anbudspris" eller inte framkommer inte heller av upphandlingsmaterialet i övrigt, och även kommunen medger i sitt yttrande att anbudsgivare uppfat­ tat upphandlingsmaterialet olika K o m m u n e n a nfö r i g e nmä l e b l . a . fö l j an d e . A v u p p h an d l i n g s u n d e r l a g e t framgår tydligt att syftet med upphandlingen har varit att tillgodose kom­ munens behov av Kursadministrativt system. Det framgår också att optio­ nen är av underordnad betydelse, '1ilket underförstått innebär att den inte kommer att utvärderas. Att kommunen begär pris på optionen är för att få en insikt och därmed kontroll på kostnaden1 om man skulle välja att awopa den. DOMSKÄL Tillämpliga besttJ.mmelser m. m. Den aktuella upphandlingen har utförts som en förenklad upphandling en­ ligt LOU. Bestämmelsernai 15 kap, LOU ska därför tillämpas. Enligt 15 kap. 2 § LOU tillämpas vid offentlig upphandling enligt detta kapitel bl.a. även 1 kap., 2 kap., 5 kap. och 16 kap. i LOU. Sida s 724-11 E N�.9675 S. 6/11 15.WAR. 2011 11:41 FÖRVALTNINGSRÄTTEN tH.. 9675 0 7 /11 Sida 6 724-1 1 E j' , / I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke�diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principema om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada i en framställning till allmän förva11ningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 1 5 § (ansökan om överprövning). Av 1 6 kap. 5 § LOU ska rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utfonnat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten till" mäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande xesultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärdel'ingsmodeller som inte är optimalt utformade f'ar godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemensk.apsrätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50). Utredningen i mtilet I förfrågningsunderlagets Administi·ativa Föreskrifter Ramavtal, Kursad­ ministration, dnrUH-10M15, anges bl.a. följande: 1� !1]A� "I''. ..·4' ,.,, ,1r.r\, L1 • FÖRVALTN1NGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 �IR. 9675 S. 3/1 1 Sida7 724-11 E DOM 1.1 Allmän beskrivning av vara/tjänst Syftet med upphandlingen är att tillftedställa kommunens behov av Kurs­ administrativt system/verktyg. 1 . 1 9 Utvärderingskriterier och metod Utvärderingen genomförs av en referensgrupp inom kommunen. För varj e anbud kommer en sammanvägd utvärdering av nedan angivna kriterier att göras. Krite:dema kommer att utvärderas utifrån en femgradig skala där 5 (fem) är högsta och 1 (ett) är lägsta betyg, De skall-krav som ska beskrivas och utvärderas kommer att utvärderas enligt skala 3 - 5� där: 3 motsvararattkravetärgodkänt 4 motsvarar att kravet är godkänt och har för oss bra funktionalitet 5 motsvarat· att lo:avet fu: godkänt och har för oss utmärkt funktionalitet De bör-krav som beskrivs utvärderas enligt en femgradig skala� 1 ärlägstapoängochmotsvararattkravetinteärbesvaratochintegodkänt 2 motsvarar att kravet är besvarat men inte godkänt 3motsvararattkravetärgodkänt 4 motsvarar att kravet är godkänt och har för oss bxa funktionalitet 5 motsvarar attkravet är godkänt och har för oss utmärkt funktionalitet Kommunen har för avsikt att bjuda in de 2·3 främsta anbudsgivama, med hämyn till följande kriterier, till förhandling. Efter sådan förhandling antas det anbud som erbjuder: det, för kommunen, ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. " Pris - Funktionalitet och användarvänlighet med högst möjliga totalbetyg: 130 11 irn.9675 S. 9/11 '..J�, illAR\, �L( ''' •.·.4' ) FÖRVALTNINGSRÄTTEN Sida 8 724-11 E I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Utvärdering kommer att ske med hjälp avjä.tnfci1·elsetal/ti1läggstal. Formel som används är: UM:lrderingspris=anbudsprisx[ 1+(högstamBjtigatotalbety�minµ,