FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Maria Persson SÖKANDE DOM Mål nr 4283-11 E Sida 1 (8) Focus Neon AB, 556196-2332 Box 9044 126 09 Hägersten 2011 -07- 2 0 Meddelad i Malmö Ombud: Advokat Liselott Fröstad och jur. kand. Håkan Andersson Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPARTER 1. Svedala kommun 233 80 Svedala Ombud: Advokat Ola Jönsson MAQS Law Firm Advokatbyrå i Malmö KB Box 226 201 22 Malmö 2. Svevia AB, 556768-9848 Region Syd Testvägen 7 232 37 Arlöv SAKEN KONKURRENSVERKET Avd 2011 -07- 2 1 Dnr Aktbil Doss Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOD) DOMSLUT Svedala kommuns upphandling av digitala infartsskyltar f'ar inte avslutas förrän rättelse vidtagits genom en ny utvärdering där Svevia AB:s anbud inte får beaktas. Dok.Id 69182 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4283-11 E I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Svedala kommun genomför en upphandling av digitala infartsskyltar. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 19 april 2011 har Svevia AB (Svevia) tilldelats kon­ traktet. Focus Neon AB har placerat sig på en andra plats. Focus Neon AB (Focus Neon) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att utvärderingen görs om. Som grund för sin talan anför Focus Neon bland annat följande. Felaktigt ifyllda referensblanketter Det är ett skall-krav att referenserna ska dokumenteras genom att "bifogad blankett har fyllts i av respektive kunder". Samtliga Svevias referensblan­ ketter har fyllts i med samma handstil och av samma person. Inte någon av referensblanketterna är undertecknad av referensen trots att det i blanketten särskilt anges plats för "datum och underskrift av avtalsansvarig hos kund". Det är uppenbart att det inte är kunderna som fyllt i blanketterna. Svevias anbud är således inte utformat i enlighet med de krav som upp­ ställts i förfrågningsunderlaget. Syftet med att inhämta referenser är att säkerställa att anbudsgivarna har den tekniska kapacitet som krävs för att utföra uppdraget. Inhämtande av referenser innebär att kommunen förlitar sig på externa personers omdöme i saken. Kommunen har i förevarande fall dock inte någon uppfattning om någon annan persons bedömning av Svevias kapacitet eftersom det troligen är Svevia själva som fyllt i refe­ rensobjekten. Svevia har därigenom inte styrkt sin tekniska kapacitet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 4283-11 E De åberopade referensobjekten Svevia är ett anläggningsbolag som är specialiserat på vägar och infra­ struktur. Att leverera digitala skyltar ingår inte i företagets verksamhet. Det är uppenbart att det inte är Svevia som utfört de åberopade referensarbete­ na. Det är möjligt att utföra arbetena med användande av andra bolag som underentreprenörer. I förfrågningsunderlaget är det däremot uttryckligen angivet att det är anbudsgivarens tekniska kapacitet som ska styrkas. Av detta följer att de åberopade referensobjekten måste vara entreprenadarbe­ ten utförda av anbudsgivaren. Referensobjekten ska uppvisas för att styrka anbudsgivarens tekniska kapacitet. Svevia har gett in referensobjekt utför­ da av ett annat, okänt företag och har därmed inte visat att man uppfyller "relevanta krav på teknisk kapacitet för aktuellt projekt" på sätt som krävs enligt förfrågningsunderlaget. Då Svevia inte har redovisat godtagbara re­ ferenser uppfyller man inte samtliga skall-krav. För det fall det hade varit möjligt att åberopa referensobjekt tillhöriga en underleverantör måste kommunen förvissas om att anbudsgivaren har tillgång till underleverantö­ ren vid utförandet. I Svevias anbud finns inte någon uppgift om vilket före­ tag som levererat referensobjekten eller något åtagande/förbindelse från det företaget att bistå Svevia i entreprenaderna. Vid kontakt med Svevias ombud, Kjell-Arne Nilsson, har denne bekräftat att det inte är Svevia som utfört de åberopade referensobjekten. På fråga om vilket företag som utfört arbetena har ombudet uppgett att han inte visste. Med anledning av detta påpekade han noga att Svevia åberopat tek­ niken i referensobjekten som den teknik man tänkt använda i entreprena­ den, inte arbetena som intyg på av Svevia tidigare utförda entreprenader. Detta innebär att referenserna inte styrker att Svevia innehar den tekniska kapacitet som krävs för att utföra aktuellt projekt. Vidare uppgav ombudet att AB Blinkfyrar kommer att användas som underentreprenör för det fall tilldelningsbeslutet står sig. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4283-11 E I MALMÖ Avdelning 1 Referensobjekt 4 - AB Blinkfyrar Svevia har som referens åberopat en digital skylt med reklam för företaget AB Blinkfyrar, ett företag som bland annat levererar skyltar av det slag som nu upphandlas. Den åberopade skylten är med största sannolikhet till­ verkad av AB Blinkfyrar självt. I vart fall har Svevia inte levererat den. Svevia har således åberopat ett arbete som AB Blinkfyrar utfört med sig själva som beställare, vilket innebär att kravet på referenser i förfrågnings­ underlaget inte är uppfyllt. Ett företag kan naturligtvis inte vara referens avseende arbeten som företaget självt utfört. AB Blinlifyrars inblandning i Svevias anbud I anbudsinbjudan hänvisas till AB Blinkfyrar som en användbar leverantör av viss skyltteknik. Dessutom anges att de konstruktionsritningar som ut­ gör del av förfrågningsunderlaget bygger på AB Blinkfyrars koncept för motsvarande skyltar. Det synes alltså som att AB Blinkfyrar varit delaktig i att ta fram förfrågningsunderlaget. Detta innebär att AB Blinkfyrar sanno­ likt varit jäviga att själva lämna anbud i upphandlingen. Då det kan antas att Svevia haft för avsikt att genomföra uppdraget med AB Blinkfyrar som underleverantör skulle detta innebära att Svevia erhåller en otillbörlig för­ del i konkurrensen om kontraktet. Likabehandlingsprincipen upprätthålls därmed inte. Svedala kommun bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följan­ de. Felaktigt ifyllda referensblanketter Kommunens uppfattning är att de av Svevia lämnade uppgifterna är kor­ rekta och att innehållen i referensblanketterna härrör från de däri angivna FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 4283-11 E personerna. Svevia har dessutom lämnat telefonnummer till samtliga per­ soner varför uppgifterna kunnat vederläggas om de varit osanna. Syftet med att begära referenser är därmed uppfyllt. En upphandlande myndighet har en skyldighet att kontrollera om de uppgifter som lämnas i inkomna anbud innebär att kravet är uppfyllt eller inte. Däremot framgår det av Kammarrättens i Sundsvall dom den 30 november 2005 (mål nr 3243-04) att en upphandlande myndighet inte har någon faktisk skyldighet att kon­ trollera att uppgifterna i sig är riktiga. I avsaknad av särskild omständighet som medfört misstanke om att anbudet innehållit felaktiga uppgifter har kommunen rätt att utgå från att lämnade uppgifter är korrekta. De åberopade referenso�jekten Kommunens uppfattning är att de av Svevia lämnade uppgifterna i alla delar är riktiga. Lokutionen "anbudsgivarens tekniska kompetens" har inte avsett att uppställa ett krav på att det ska vara anbudsgivaren som inom ramarna för det egna företaget utfört samtliga delmoment. Rätten att an­ vända underentreprenörer finner stöd i LOU. Kommunen har inte tolkat Svevias referenser som att de avsett objekt tillhöriga någon underleveran­ tör. För det fall Svevias anbud ska diskvalificeras enligt nu aktuell grund ska även Focus Neons anbud diskvalificeras, eftersom Focus Neon inte har redovisat vilka underentreprenörer som man planerat att använda. Referensobjekt 4 - AB Blinlifyrar Kommunen har inte skäl att ifrågasätta riktigheten i de av Svevia lämnade uppgifterna. Det bör noteras att kommunen uppställt krav på angivande av tre referenser. Svevias anbud är därför kvalificerat även med bortseende av referens nummer fyra. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4283-11 E Avdelning 1 I MALMÖ AB Blinifyrars inblandning i Svevias anbud Kommunen har använt en standardkonfiguration från AB Blinkfyrars pro­ duktsortiment som ett referensobjekt i förfrågningsunderlaget. AB Blinkfy­ rar har därutöver inte i någon del varit delaktiga i att ta fram förfrågnings­ underlaget, utan har levererat dessa standardritningar på kommunens begä­ ran. Någon fördel för Svevia i konkurrenshänseende har inte uppkommit. Svevia AB har getts tillfälle att yttra sig över ansökan i målet men har inte hörts av. DOMSKÄL Enligt 16 kap. 1 och 5 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunder­ laget. I det i målet aktuella förfrågningsunderlaget anges i punkt AFB.31 att det i anbudet ska anges bl.a. följande. "Ifylld bifogad referensbilaga (3 st). An­ budsgivare skall uppfylla relevanta krav på teknisk kapacitet för aktuellt projekt och i anbudet redovisa minst tre (3) godtagbara referenser från lik­ värdiga entreprenadarbeten under de senaste fem (5) åren med arbeten och FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 7 4283-11 E svårighetsgrad motsvarande aktuellt projekt för anbudet och med samma beprövade digitala skyltteknik som den offererade. Minst en av referenser­ na skall vara utförd i motsvarande klimatförhållande som för Svedala (nor­ diskt klimat)." I anbudsinbjudan daterad den 14 februari 2011 anges bland annat följande. "Som ett skall-krav - tillika kvalificeringskrav - gäller att anbudsgivaren kan visa till referensobjekt med samma beprövade teknik som den offere­ rade och som under motsvarande klimat och väderförhållanden har visat en hållbar och driftsäker kvalitet. Detta skall dokumenteras genom att bifogad blankett har fyllts i av respektive kunder." I förfrågningsunderlaget anges i punkt AFB.51 under rubriken Prövning av anbudsgivare bland annat följande. "Prövningen i denna del sker genom granskning av anbudsgivarens ingivna referensblanketter, se närmare be­ skrivning under AFB.31 och i anbudsinbjudan. (----) Alla skall-krav i för­ frågningsunderlaget, inklusive anbudsinbjudan, skall vara uppfyllda för att anbudsgivaren skall kunna delta i upphandlingen." Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att rätten enbart kommer att pröva de frågor som Focus Neon tagit upp i sin ansökan. Huruvida Focus Neons anbud uppfyller samtliga skall-krav eller ej är således inte föremål för prövning. Enligt det i målet aktuella förfrågningsunderlaget kommer ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav inte att kunna delta i upphandlingen. I förevarande upphandling är det ett skall-krav att blanketten för betygssätt­ ning av referensobjekt ska fyllas i av respektive kund. Vidare ska avtalsan­ svarig hos kund skriva under referensblanketten. Det framgår tydligt av FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 8 4283-11 E ,.. ,.,.,� ,,,.,.. ,.,.teri handstilen på de av Svevia inlämnade referensblanketterna att dessa har fyllts i av en och samma person. Dessutom saknar samtliga referensblan­ ketter underskrift. Enligt förvaltningsrätten uppfyller Svevia därmed inte det uppställda skall-kravet. Det fim1s inte någon direkt skyldighet för upp­ handlande myndighet att närmare kontrollera uppgifter i ett anbud om att ett. krav är uppfyllt, om omständigheterna i det enskilda fallet inte ger an­ ledning att ifrågasätta riktigheten. I förevarande fall anser förvaltningsrät- dock att kommunen borde ha uppmärksammat att samtliga Svevias referensblanketter är ifyllda av samma person samt att dessa saknar under­ skrifter och med anledning därav kontrollerat riktigheten av de däri angiv­ na uppgifterna. Vidare är det ett skall-krav att anbudsgivarna ska uppfylla relevanta krav på teknisk kapacitet för aktuellt projekt och redovisa minst tre godtagbara referenser från likvärdiga entreprenadavtal. Syftet med att inhämta referen­ ser är att fastställa att en anbudsgivare har tillräcklig teknisk kapacitet för att genomföra ett kontrakt. Focus Neon har anfört att Svevias ombud har bekräftat att det inte är Svevia som utfört de åberopade referensobjekten. Svevias ombud har även uppgett att Svevia åberopat tekniken i referensob­ jekten som den teknik man tänkt använda i entreprenaden och inte som intyg på av Svevia tidigare utförda entreprenader. Svevia och kommunen har beretts tillfälle att yttra sig över dessa uppgifter vilket ingendera har gjort. Uppgifterna är därmed oemotsagda. Enligt förvaltningsrättens för­ menande uppfyller således Svevia inte heller detta skall-krav. Eftersom Svevias anbud inte uppfyller samtliga uppställda skall-krav skulle bolaget rätteligen ha uteslutits från att delta i utvärderingen. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras utan att kom­ munen beaktar anbudet från Svevia. �'.�!11fÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) i�Mvltllllltf OlatBrändström