FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN 2013-04-25 Mål nr 4929-12 Sida 1 (7) Enhet 2 Meddelad i Förvaltningsrättsnotarien Falun Anna Borgs SÖKANDE ÅF-Infrastructure AB, 556185-2103 169 99 Stockholm Ombud: Bolagsjurist Jacob Landen ÅF-Infrastructure AB MOTPART Trafikverket Ombud: Verksjuristema Marika Adelmar och Erica Jonsson Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Ansökan om överprövning FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 2013 -04- 2 6 Avd Dnr KSnr Aktbll Förvaltningsrätten bestämmer att upphandlingen ska rättas på så sätt att Trafikverket genomför en ny utvärdering varvid ÅF-Infrastructure AB:s lämnade referens Christer Brevell ska anses haft en befattning i uppdraget som ger förutsättningar för att lämna referensomdömen för uppdragsled­ nmg. Dok.Id 82611 Postadress Box 45 S-791 21 Falun Besö ksadrcss Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsratteniralun@dom.se Expcditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4929-12 Enhet2 !FALUN BAKGRUND, YRKANDENM.M. Trafikverket genomför en upphandling avseende "Konsulttjänster för upp­ rättande av arbetsplan och förfrågningsunderlag för totalentreprenad, E6.21 Lundbyleden, delenBrantingmötet - Ringömötet inom Göteborgs kom­ mun, Västra Götalands län" med diarienummer TRV2012 /12913. Tilldel­ ningsbeslut meddelades den 5 november2012 varvid Vectura Consulting antogs som leverantör. ÅF-Infrastructure AB (Bolaget) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att rättelse ska ske på så sätt attBolaget tilldelas uppdraget och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan förBo­ laget fram följande. Enligt de av Trafikverket angivna upphandlingsförut­ sättningama, att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska tilldelas uppdraget, bordeBolaget ha tilldelats uppdraget. Trafikverket har felaktigt underlåtit att tilldelaBolaget mervärde för lämnade referenser. Detta har medfört skada förBolaget. Trafikverket bestrider bifall till ansökan och för fram följande. Upphand­ lingen har genomförts i enlighet med lagen (2007:1091 ) om offentlig upp­ handling, LOU, och de grundläggande gemenskapsrättsliga principer som gäller för all upphandling. Skulle förfrågningsunderlaget i någon del inte anses vara optimalt utformat får detta ändå godtas då de principer som bär upp LOU inte trätts för när. Om förvaltningsrätten skulle komma till en annan slutsats, kan ändå inte omdömen från den angivna referenspersonen lämnat godkännas, eftersom han när han lämnade omdömena varit med­ veten om att han skulle börja arbeta hosBolaget och den omständigheten måste anses ha kunnat påverka honom vid lämnandet av omdömen om sina framtida kollegor. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet2 DOM Bolaget bestrider Trafikverkets invändning om att referenspersonen ändå Sida 3 4929-12 inte skulle kunnat godkännas. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Utgångspunktenförförvaltningsrättensprövning För att förvaltningsrätten ska kunna besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först efter att rättelse har gjorts, måsteBolaget visa att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande principerna i LOU och att detta medfört attBolaget lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna i LOU innebär att upp­ handlande myndighet ska behandla alla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). Förfrågningsunderlaget Av upphandlingsföreskrifterna framgår att det för beställaren är ett mer­ värde att tjänsten utförs med tillförlitlighet, effektivitet, kreativitet och samverkan. Detta kommer bedömas med referenser enligt anbudsformulär. Av bilaga, "Mervärde för referenser uppdragsledning" framgår inlednings­ vis att anbudsgivaren för att erhålla mervärde ska lämna två referenser från uppdragsgivaren/beställaren för vardera roll i offererad uppdragsledning. Vidare framgår att uppdragsgivarens referens-/kontaktperson ska ha haft en befattning i uppdraget som ger förutsättningar för att lämna omdömen. Av "Frågeformulär för referenstagning för uppdragsledning avseende ge­ nomfört uppdrag" får omdöme om följande lämnas genom poängsättning: Tillförlitlighet. Med tillförlitlighet avses att inge förtroende, vara påläst både på objektet och gällande regelverk, aktivt följa upp mot budget och tidplan, bevaka och anmäla avvikelse i god tid och innan tilläggsarbeten utförs. Effektivitet: Med effektivitet avses att aktivt driva objektet framåt, begära besked istället för att invänta dem, lyfta och belysa problem och frågeställ­ ningar löpande och sprida infonnation internt inom den egna organisation­ en. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4929-12 Enhet2 IFALUN Kreativitet: Med kreativitet avses förmåga att se nya lösningar istället för att göra som man alltid ha gjort och att inte köra fast i ett spår i början av projektet, som sedan är svårt att lämna. Samverkan: Med god samverkan avses att diskussioner förs prestigelöst och med högt i tak, motstridigheter löses med framåtsyftande diskussioner och att projektgruppen, inklusive beställaren, arbetar mot samma mål som ett lag. Strider Trafikverkets förfarande mot LOU Bolaget för fram att det av förfrågningsunderlaget inte framgår krav på viss befattning för referenspersonerna. Det enda som anges är att vederbörande "ska ha haft en befattning i uppdraget som ger förutsättningar för att lämna omdömen". Det strider därför mot kravet på transparens att underkänna referenserna från ChristerBrevell (Brevell) med motiveringen att han inte varit projektledare på Trafikverket. Frågorna kan vidare lika väl bedömas av byggledare, då det är frågor som i lika grad berör byggledare som pro­ jektledare.Brevell har månatligen reviderat tidplan samt bistått med pro­ gnosarbetet med projektets ekonomi. Han har vidare fått inkommande fak­ turor för granskning/ avstämning under hela sin uppdragstid. Det är dock helt klart att det formella ansvaret för dessa uppgifter legat på projektleda­ ren. I den mån så inte är fallet är detta inget som anbudsgivarna har kunnat känna till och det brister därmed även i detta fall i transparenskravet. Vi­ dare har Trafikverket i en annan upphandling med motsvarande krav god­ känt referensperson som haft samma roll. Underkännandet av referenser i denna upphandling är därför godtyckligt. Slutligen har Trafikverket ringt upp de båda referenserna och meddelat dem att de blivit utsedda som refe­ renser och därefter mailat dem de frågor som skulle besvaras. Trafikverket invänder bl.a. följande.Brevell har som byggledare inte haft den befattning som krävs för att kunna lämna de omdömen som efterfrå­ gats. I Trafikverket är det projektledaren som har den befattningen. Inom en beställarorganisation skulle det kunna vara en annan befattning som har dessa förutsättningar.Brevell har i sin befattning som byggledare vare sig FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet2 DOM Sida 5 4929 -12 haft ansvaret för projektets budget eller tillräcklig insyn i budgeten och inte heller haft den relationen med de offererade uppdragsledama som gör det möjligt för honom att lämna nu aktuella omdömen om de offererade upp­ dragsledarnas uppföljning mot tex. budget. Till stöd för detta åberopas protokoll från det aktuella projektets startmöte där det framgår att en annan person var projekteringsledare ochBolagets kontaktperson och att ytterli­ gare en annan var projektledare och ansvarig för tidplaner och ekonomi. EftersomBrevell inte har haft den befattning som krävs för att kunna lämna omdömen, har inteBolaget lämnat två godkända referensomdömen och uppfyller därmed inte kraven för att ges mervärde. Något mervärde kan därför inte ges. Vid utvärderingen av mervärden har samma grund för värdering av mervärden använts i förhållande till samtliga anbudsgivare. Trafikverket har således behandlat alla anbudsgivare i upphandlingen lika. Vad som hänt i en annan upphandling förändrar inte bedömningen och kraven som ställts upp i förevarande upphandling. Förvaltningsrätten anser inledningsvis att förfrågningsunderlaget, mot bak­ grund av vad som har åberopats i målet, uppfyller de krav på transparens som ställs i LOU och unionsrätten. Vad sedan gäller frågan om vilka krav som kan anses uppställda på referenspersonen gör förvaltningsrätten föl­ jande bedömning. Av förfrågningsunderlaget framgår att person som ska lämna referenser måste ha haft en viss typ av insyn i den aktuella personens arbete som möj­ liggör uttalanden om hur denne uppfyller de angivna kriterierna. SomBo­ laget har fört fram framgår det inte av förfrågningsunderlaget att detta end­ ast kan innebära personer med en viss sorts position och ansvar. Förvalt­ ningsrätten anser mot bakgrund av detta, samt med beaktande av vad som kommit fram om den ifrågavarande personens arbetsuppgifter i det aktuella uppdraget och möjlighet att lämna omdöme om den avBolaget offererade personen, att Bolaget lämnat en referens som har förutsättningar att lämna Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4929-12 IFALUN Enhet2 omdömen i de avseenden som efterfrågas. Trafikverket har därför förfarit i strid med förfrågningsunderlaget när Breven inte ansetts uppfylla de krav som ställts upp på referenspersonens befattning i det refererade uppdraget. Frågan är därmed om detta har medfört att Bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Har.förfarandet med.fört att Bolaget lidit eller riskerat lida skada Förvaltningsrätten anser att Trafikverkets agerande i förevarande upphand­ ling har medfört att Bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Trafikverket har invänt att Bolaget inte lidit eller riskerat att lida skada. Detta eftersom Brevell inte uppfyller kravet på opartiskhet som ställts på referenspersoner. Brevell var visserligen inte anställd hos Bolaget när an­ budet lämnades, men samtal måste sannolikt ha inletts mellan honom och Bolaget om anställning. Brevell har den20 september2012 muntligen meddelat sin arbetsgivare att han skulle säga upp sig för att börja arbeta hos Bolaget. I vart fall måste Bolaget innan referenstagningen och Brevells kontakter angående en anställning av Brevell ha varit medveten om att dessa kontakter skulle kunna påverka Brevells opartiskhet vid lämnande av omdömen för Bolagets anställda i upphandlingen. Bolagets skulle därför inte kunnat tilldelas mervärde i utvärderingen. Bolaget bestrider Trafikverkets invändning och för fram följande. Det ställs inte några krav på referentens anställningsförhållande förutom att denna inte ska "tillhöra den egna organisationen". Brevell påbörjade sin anställning hos Bolaget först i januari2013. När han lämnade sina referen­ ser hade han inte ens träffat anställningsavtal med Bolaget. Det går därmed inte att påstå att han skulle ha ingått i Bolagets organisation. Det strider mot legalitetsprincipen att utesluta en referensperson från utvärderingen bara för att man misstänker att dennes bedömning kanske kan påverkas av möjligheten till framtida anställning. Ingenting som ger skäl att tro att Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4929-12 Enhet2 IFALUN ChristerBrevell tagit ovidkommande hänsyn då han lämnade referensupp­ giftema har förekommit. I förfrågningsunderlaget i bilaga "Mervärde för uppdragsledning" framgår att "uppdragsgivaren får inte tillhöra den egna organisationen." Enligt för­ valtningsrättens mening kan detta tolkas som att den person som ska vara referens inte får ha arbetat inom den egna organisationen under den tid referensuppdraget avser, eller möjligen inte arbeta där vid den tidpunkt som referensuppgiftema lämnas. Varken av ordalydelsen eller av samman­ hanget det är skrivet ger stöd för Trafikverkets tolkning att referensperso­ nen inte skulle få ta arbete där efter att dessa båda tidpunkter har passerat. Trafikverkets invändning förändrar därför inte förvaltningsrättens bedöm­ ning att Trafikverkets agerande har medfört attBolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Sammanfattande bedömning och val av åtgärd Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten således attBolaget har visat att det finns skäl för ingripande enligt LOU. Med hänsyn till att bristerna inte är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet, är rättelse en till­ räckligt ingripande åtgärd Gfr RÅ200 5 ref. 47). Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att Trafikverket genomför en ny utvärdering varvidBola­ gets lämnade referens ChristerBrevell ska anses haft en befattning i upp­ draget som ger förutsättningar för att lämna referensomdömen för upp­ dragsledning. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/1 C LOU). rådman