FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr I HÄRNÖSAND 2017-04-05 836-17E Meddelad i Härnösand SÖKANDE NSC Nordic Service Collaboration Sweden AB, 556706-3002 Katrinerovägen 2 A 417 49 Göteborg MOTPART Landstinget Västernorrland 871 85 Härnösand SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Sida 1 (9) Förvaltningsrätten avslår ansökan. KONKURRENSVERKET - LU(/ -1r. ;- C 6 Avd Dnr KSnr .,_- , ... ("1' Aktbil Dok.Id 123789 Postadress Box314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd9 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 0611-51 18 20 E-post: forvaltningsratteniharnosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domstol.se 0611-46 06 00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 836- 17 E I HÄRNÖSAND BAKGRUND Landstinget Västernorrland (landstinget) genomför upphandlingen Bagage­ röntgen (dnr 16LSI0251). Upphandlingen genomförs med förenklat förfa­ rande och tilldelningsgrund är lägst pris. Under anbudstiden kom tre anbud in. I ett tilldelningsbeslut den 3 februari 2017 beslutades att anta anbud från NSC Nordic Service Collaboration Sweden AB (NSC) då det anbudet be­ funnits vara det med lägst pris. Den 17 februari 2017 meddelade landstinget emellertid att tilldelningsbeslutet dras tillbaka på grund av brister i utvärde­ ringsfasen. Härefter, den 20 februari 2017, fattades ett nytt tilldelningsbeslut vari beslutades att anta anbud från Sensec Aktiebolag (Sensec). I utvärde­ ringsprotokollet anges att anbuden från NSC och från en tredje anbudsgi- vare uteslutits med motiveringen att de anbuden inte uppfyller krav 6.3.1.2. YRKANDEN M.M. NSC begär överprövning, yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska för­ ordna att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering av de in­ komna anbuden ska göras där krav 6. 3. 1.2 inte beaktas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. NSC anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Upphandlingen innehåller krav 6. 3.1.2 som ej har markerats med den sym­ bol som samtliga övriga krav har och som enligt förfrågningsunderlaget ska uttydas "Texten/frågan innehåller krav som måste uppfyllas". Landstinget hävdar i samband med det senaste tilldelningsbeslutet att kravet ändå ska uppfyllas. Detta strider mot den grundläggande principen om transparens i 1 kap. 9 § LOU då det inte gått att förutse att detta krav ska ingå i utvärde­ ringen av anbud. NSC har därigenom lidit skada genom att inkomma med anbud som inte kunnat uppfylla landstingets krav. Krav 6.3.1.2 är skrivet på ett sätt som inte är förenligt med hur prestanda för röntgenmaskiner anges utan förefaller vara en sammanblandning av två olika krav. Det går därför inte att avgöra vilken egenskap eller prestanda Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 836-17 E som landstinget avser. För bagageröntgen i säkerhetskontroll finns i huvud­ sak två prestanda som är av intresse och där standardiserade testobjekt, framtagna för att kunna utvärdera utrustning oavsett fabrikat, används. Dessa är Steel penetration som mäts i millimeter och utvärderas med en trappformad stålkloss (steel wedge) under vilken en blyremsa är placerad. När man på svenska säger genomlysningsförmåga så är det penetration man avser. Prestanda för steel penetration anges vanligtvis av tillverkare i span­ net 32 mm upp till 41 mm. Den andra är Wire resolution som mäts i AWG och anger hur tunna koppartrådar som kan detekteras i röntgenbilden. Pre­ standa för Wire resolution anges vanligtvis av tillverkare i spannet 38 AWG upp till 41 AWG. Krav 6.3. 1.2 lyder "Utrustningens genomlysningsförmåga ska som minst uppfylla (steel wedge) standard AWG 40 mm (0.08 mm) . typical 41 mm (0.07 mm)". Med tanke på hur kravet är utformat så är det en tydlig sammanblandning av dessa två prestanda och mätenheter då AWG inte har något att göra med genomlysningsförmågan. Kravet strider därför mot transparensprincipen i 1 kap. 9 § LOU då det inte går att avgöra vilken egenskap eller prestanda som landstinget avser. Efter klagomål från leverantör har landstinget förkastat både NSC:s anbud och det tredje anbudet med hänvisning till att krav 6.3. 1.2 ska tolkas att avse Wire resolution. Detta strider mot proportionalitetsprincipen då ett krav ska vara knutet till upphandlingsföremålet och vara ändamålsenligt. Praxis är att prestandakrav ska grunda sig på en vedertagen standard inom branschen eller ett relevant behov. Den standard som finns på området ingår i Trans­ portstyrelsens författning TSFS2016:1. Det är praxis att hänvisa till denna standard. Standarden anger ett avsevärt lägre krav på prestandan Wire reso­ lution jämfört med landstingets krav. Det exakta kravet enligt Transportsty­ relsens författning är sekretessbelagt, dock överträffar samtliga anbuds ut­ rustning i upphandlingen detta krav. Krav 6.3.1.2 kan därför inte hävdas vara ställt enligt någon vedertagen standard. Inte heller kan krav 6.3.1.2 sä­ gas vara baserat på ett relevant behov i en säkerhetskontroll då en undersök- I HÄRNÖSAND Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 836-17 E I HÄRNÖSAND ning av de 13 mest frekvent förekommande fabrikaten på världsmarknaden visar att endast två fabrikat har en modell vardera vars prestanda uppfyller landstingets tolkning av kravet. Det ena representeras av Sensec och får an­ ses ha en dominerande ställning på såväl den svenska marknaden som på världsmarknaden. Det andra fabrikatet saknar representation i Skandinavien. Skillnaden mellan den "bästa" och den "sämsta" offererade utrustningen är vidare41 AWG respektive 38 AWG, i praktiken innebär det en förmåga att detektera en koppartråd med diametern 0,071 mm respektive 0,101 mm, alltså en skillnad på 0,03 mm. En sådan skillnad kan svårligen urskiljas av det mänskliga ögat i en röntgenbild. Sammantaget strider landstingets avsikt med krav 6.3.1.2 mot proportionalitetsprincipen då det utgör en betydande inskränkning för marknadens leverantörer att kunna delta i upphandlingen. Landstinget bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Lands­ tinget vidgår att punkten 6.3.1.2 Krav i kravspecifikationen inte är märkt med den symbol som anger "...krav som måste uppfyllas". Detta är ett miss­ tag från landstingets sida. NSC har ändå påstått att man uppfyller kravet då man genom att svara "Ja" intygat att man uppfyller samtliga dokumentdelar benämnda som krav. NSC har därmed intygat att man uppfyller kravet un­ der punkten 6.3.1.2 trots att man faktiskt inte gör det, vilket är ostridigt. Landstinget vidgår även att en sammanblandning av två olika fysikaliska mätvärden har skett i punkten 6.3.1.2 på så sätt att även mätvärdet "steel wedge" omnämns i en parentes. Emellertid borde det för en insatt anbudsgi­ vare ha framgått att en sammanblandning skett och att det landstinget tog sikte på enbart var AWG eftersom det enda mätvärde som anges i kravet är det som är relevant för just AWG. Om man ändå var i tvivelsmål borde man ha kontaktat landstinget. I målet är ostridigt att NSC inte uppfyller kravet på 41AWG. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 836-17 E I HÄRNÖSAND Angående vad NSC anfört om att ett krav på 41 AWG är oproportionerligt eftersom det sträcker sig längre än Transportstyrelsens krav avseende baga­ geröntgen på flygplatser påpekas att det är den upphandlande myndigheten som äger rätt att bestämma den prestanda man anser sig behöva i sin verk­ samhet. Jämförelsen med flygindustrin haltar betänkligt eftersom den miljön inte kan jämföras med den som råder inom rättspsykiatrivården där koncent­ rationen av potentiella hot är långt mer omfattande. Att skillnaden mellan de offererade utrustningarna är små i faktiska mätetal är irrelevant i samman­ hanget. Vad som ska beaktas är de faktiska ökade möjligheterna för lands­ tingets rättspsykiatriska klinik att nu och i framtiden avvärja allvarliga hot mot verksamheten. Sammanfattningsvis har NSC:s anbud rätteligen föras­ tats. NSC har härefter anfört bl.a. följande. Då krav 6.3.1.2 inte märkts med symbolen som anger att det är ett krav som måste uppfyllas har NSC tolkat detta som ett bör-krav vilket inte är ovanligt i en kravspecifikation. NSC:s intygande avser därmed de krav som märkts med den avsedda symbolen. Hade det klart framgått att det var ett ska-krav hade NSC haft möjligheten att anmärka på kravet alternativt inte lämna anbud. Noteras bör att den tredje anbudslämnaren inte heller uppfyller krav 6.3.1.2 vilket tyder på att samma tolkning gjorts av den anbudsgivaren. NSC vidhåller att förfråg­ ningsunderlaget inte varit klart och tydligt utformat och har påverkat an­ budsgivarnas möjlighet att förutse hur en utvärdering ska ske. Landstinget vidgår också att ett misstag har begåtts då krav 6.3.1.2 är en sammanblandning av två olika egenskaper. Därmed torde det stå klart att transparensprincipen inte är uppfylld. Det är den upphandlande myndighetens rättighet och skyldighet att ställa krav och villkor i upphandlingen som står i rimlig proportion till det som upphandlas. Flygverksamhet är den enda verksamhet där röntgen används Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 836-17 E I HÄRNÖSAND som har reglerats med avseende på prestandakrav och det finns därmed bara en standard vilken även många verksamheter utanför flyget lutar sig emot. Landstinget får självfallet ställa andra krav men när men går längre i sin kravställning än vad jämförbara verksamheter gjort vilket får som konse­ kvens att bara en anbudsgivare kan delta så vidhåller NSC att man bryter mot proportionalitetsprincipen och konkurrensprincipen då krav 6.3.1.2 in­ nebär att en viss leverantör gynnas på ett otillbörligt sätt. En annan rättspsy­ kiatrisk klinik installerade under 2015 en utrustning vars prestanda är sämre än vad krav 6.3.1. 2 föreskriver. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser Den 1 januari 2017 trädde den nya lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ ling i kraft och LOU (2007:1091) upphävdes därmed. Enligt 4 p. över­ gångsbestämmelserna gäller dock den upphävda lagen för sådan upphand­ ling som har påbörjats före ikraftträdandet. Den aktuella upphandlingen på­ börjades före den 1 januari 2017 och den upphävda LOU (2007:1091) är därmed tillämplig i målet. Upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten efter ansökan av en leverantör besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 4 och 6 § § LOU). Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 836- 17 E Utredningen i målet I KRAVSPECIFIKATION anges under punkt 6.3.1.2 Krav: "Utrustningens genomlysningsförmåga ska som minst uppfylla (steel wedge) standard AWG 40 mm (0.08 mm). typical41 mm (0 .07 mm)." Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i lagstiftningen eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmelser­ na som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär överprövning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande myndighetens brott mot LOU. Förvaltningsrättens prövning är begränsad till vad NSC som sökande har anfört till stöd för sin talan Gfr. RÅ 2009 ref. 69). Av rättsfallet RÅ 2002 ref. 5 0 följer vidare att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte träds för när. NSC har anfört att det inte framgått att krav 6.3.1.2 utgör ett sådant krav på den efterfrågade bagageröntgenutrustningen som måste uppfyllas och att förfrågningsunderlaget därför varit otydligt på den punkten. Vidare har NSC anfört att detta krav utifrån hur det formulerats är en sammanblandning av två olika sätt att mäta prestanda. Det har därför inte gått att avgöra vilken egenskap eller prestanda som landstinget efterfrågar i upphandlingen. Härutöver ifrågasätter NSC att landstinget efterfrågat en prestanda som är avsevärt högre än vad som är standard vad avser bagageröntgen på flygplat­ ser, som är den enda standarden som finns avseende bagageröntgen. NSC menar också att endast två fabrikat på marknaden uppfyller det prestan- -aaktav·landstingetmenar att man-ställt tupphanalingert.-Då skillnaden mel=· I HÄRNÖSAND Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 836-17 E lan den bästa och den sämsta offererade utrustningen i praktiken är mycket liten strider detta vidare mot proportionalitetsprincipen. Landstinget har å sin sida anfört att NSC trots sin inställning till krav 6.3.1.2 intygat att detta uppfyllts då man intygat att samtliga dokumentdelar be­ nämnda "krav" uppfylls. Landstingen har också vitsordat att det skett en sammanblandning av två olika mätvärden då uttrycket "steel wedge" angetts i en parentes. Trots detta torde det ha stått klart för anbudsgivarna att det som efterfrågades var AWG då det mätvärde som angavs är relevant för just AWG. Förvaltningsrätten konstaterar att det är den upphandlande myndigheten som bestämmer vad som ska upphandlas. Så länge bestämmelserna i LOU och tillämpliga unionsrättsliga principer beaktas, är en upphandlande myn­ dighet oförhindrad att själv bestämma vilka krav som ska ställas på leveran­ tören och på upphandlingsförmålet. Att landstinget har efterfrågat en viss prestanda på utrustningen, oavsett om den överstiger vad som utgör standard avseende bagageröntgenutrustning på flygplatser, kan därför inte anses vara i strid med LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna. Den aktuella punkten återfinns i kravspecifikationen och rubriceras "Krav". Oaktat att denna punkt, vilket landstinget vitsordar, inte märkts med symbo­ len för ska-krav som måste vara uppfyllt finner förvaltningsrätten att det inte kan anses råda någon tvekan om att detta är ett ska-krav som den offererade varan måste uppfylla för att anbudet ska kvalificeras till utvärdering. Frågan är då om detta krav är tillräckligt tydligt för att en normalt omsorgs­ full leverantör ska ha förstått vad som efterfrågas i upphandlingen. Lands­ tinget medger att kravet innehåller en sammanblandning av två olika mät­ värden eftersom uttrycket "steel wedge" inom en parentes finns med. Uti­ från sarnmahanget, det sätt som kravet formulerats och det mätvärde som I HÄRNÖSAND Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 836-17 E I HÄRNÖSAND angetts som krav, måste det ha stått klart för en leverantör verksam i bran­ schen att det som efterfrågades var en röntgenutrustning som uppfyller visst prestandakrav uttryckt i AWG. Steel wedge var dessutom angivet endast inom parantes. Krav 6.3.1.2 är därför tillräckligt klart formulerat för att upp­ fylla de upphandlingsrättsliga kraven avseende transparens. Sammantaget har det som NSC anfört inte visat att landstinget under genomförandet av denna upphandling har brutit mot LOU eller mot någon grundläggande princip som bär upp lagstiftningen om offentlig upphandling. Då anbudet från NSC således rätteligen uteslutits har det därmed inte heller kommit fram att NSC lidit eller riskerat att lida någon skada med anledning av hur upphandlingen genomförts. Då det således inte föreligger grund för något ingripande från förvaltningsrätten ska ansökan avslås. Förvaltningsrätten erinrar om innehållet i 16 kap. 10 § LOU, enligt vilken den upphandlande myndigheten när förlängd avtalsspärr råder inte får ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort må­ let. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lc LOU). rådman Målen har föredragits av föredragande juristen Gunilla Lavås. .. .·: •, 00 ll").... 0N §u ........... ....0 !:i""' Om Ni vill överklaga förvalmingsrättens beslut ska Ni skriva till Karnroattätten i Sundsvall Skrivelsen ska dock skickas eller liimnas till förvallni�srätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från d,en dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, cller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit m inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag cller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommerinnästa.vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten I.ämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinns·anledningattbetvivla.riktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd med.delas går att bedöma .riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpcing­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfionssynnerligaskälattpröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas stfu: för- v�srättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt frå.mgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet­ och om de fortfarande är aktuella- behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, posta.dress, e­ posta.dress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller a dressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till karnroarrii.t­ ten. 2. den dom/beslut som över:klagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn., målnum­ mer samt dage.n för beslutet, 3. deskälsomklagandenangertillstödfören begäran. om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltcingsrättens dom/beslut som. klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvahningsrätten framgår av do­ men/beslutet Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom cller beslut har löpt ut Detta. gäller � om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena. vatten, energ1, transporter och posttjänster, cller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkethetsområdet I de flesta. fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet cller upp­ hävt ett.interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får mte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovanangivnalagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar�� vända ��förvaltnin.gsrätten. . HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND °' 1. Klagandens person-/organisationsnum.rn.er, - postadress, e::postaatess och tel.efon.nu.rnm� till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagw.dens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se I ��IU��l'.}h1⁄4���i: