� Meddelad i Malmö FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM Mål nr 6281-13 Sida 1 (6) Thygessons Bussar AB, 556445-1697 Box 95 280 60 Broby Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg Ombud: Linda Dahlström MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Östra Göinge kommun Storgatan 4 280 60 Broby SAKEN R KONKURRENSVE KET 2013 -08- 0 2 2013 -08- O 1 Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Avd Dnr Klnr Aktbil Dok.Id 167087 Postadress Box4522 203 20 Mahnö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6281-13 Avdelning 1 \' 1'\Y.,1::•i:-;1:·i'.",i�i1;1!i,,\;.):>�traGöingekommun,nedanKommunen,genomförupphandlingavseende I .·. I �. :1c�f f. I MALMÖ lirlt,i/:, trt?.ii j kvara Buss AB 3. Hjärsås Buss & Taxi. 1• }" 1('\: raq.de i LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 1 1 juni 2013 ska kontrakt tilldelas YRKANDEN M.M. \ i; -(i; lr Sk;olskjuts 20 13. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfa- .. !:'13'etgkvara Buss AB för trafikpaket 1 och 5, Hjärsås Buss & Taxi för trafikpa­ 2 och 3 samt Östra Göinge Taxi AB för trafikpaket 4. För trafikpaket 6 ··-· 'skakontrakttilldelasirangordning1.KarlssonBussiVaggerydAB2.Berg- Thygessons Bussar AB, nedan Thygessons, har begärt överprövning av upp­ handlingen och yrkat i första hand att upphandlingen ska rättas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Som stöd för talan har anförts följande. Kommunen har utvärderat anbud från Bergkvara Buss AB, Hjärsås Buss & Taxi, Östra Göinge Taxi AB samt KarlssonBuss i Vaggeryd AB trots att dessa anbud inte uppfyller samtliga skall-krav. Eftersom anbuden inte upp­ fyller samtliga skall-krav borde de inte varit kvalificerade för utvärdering. Anbuden borde därmed rätteligen ha förkastats. Förfrågningsunderlagets ut­ formning har dessutom inneburit att Kommunen förbehållit sig fri anbuds­ prövning och en obegränsad valfrihet. Enligt förfrågningsunderlagets krav­ specifikation framgår att fordonsförteckningen ska innehålla uppgifter om vem som är ägare över befintliga fordon och vem som planeras äga fordon. Hjärsås Buss & Taxi har inte angivit dessa uppgifter och uppfyller därmed inte kravet. Hjärsås Buss & Taxi har även åberopat kapacitet hos ett annat företag. Östra Göinge Taxi AB uppfyller inte heller kravet avseende fordons­ förteckning, då de bl.a. inte fyllt i årsmodell för alla fordon. Östra Göinge Taxi AB har dessutom tillåtits att rätt en felräkning av prisuppgift. Felskriv­ ningen är dock inte ett sådan uppenbart fel som är tillåtet att rätta. Karlsson­ Buss i Vaggeryd AB har inte fyllt i vem som är ägare till fordonen och upp­ fyller därmed inte det uppställda kravet. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6281-13 I MALMÖ Avdelning 1 Bergkvara Buss AB, nedan Bergkvara, har inte lämnat en fordonsförteckning för varje anbudsdel utan endast lämnat en fordonsförteckning. Detta medför att det inte är tydligt vilka bussar som ska gå var och vilka fordon som tillhör respektive anbudsdel. Förfrågningsunderlaget kan inte tolkas på något annat sätt än att fordonsförteckning ska lämnas avseende varje anbudsdel. Fordons­ förteckningen uppfyller inte heller förfrågningsunderlagets angivna krav. An­ talet sittplatser är fel på flera bussar och två av bussarna har samma registre­ ringsnummer. En av de angivna bussarna är dessutom ingen buss utan en per­ sonbil, som inte ägs av Bergkvara. I Bergkvaras anbud saknas därmed kor­ rekta uppgifter om antalet sittplatser, vilka fordon som ägs av företaget och fordonstyp. Fordonsförteckningen är således inte komplett och uppfyller inte de uppställda kraven. Eftersom inget av bolagen uppfyller ställda krav riske­ rar Thygessons att lida skada och Kommunen tvingas därmed att göra om upphandlingen. För det fall att alla bolags lämnade anbud kan godtas har Kommunen härigenom ändrat de aktuella skall-kravet, vilket utgör en väsent­ lig förändring varför upphandlingen måste göras om, Förfrågningsunderlaget kan dessutom inte betraktas som annat än otydligt avseende vad som egentligen krävs för att kunna lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Förfrågningsunderlaget står därmed i strid med principerna om trans­ parens och likabehandling. Kommunen har bestritt bifall till ansökan om överprövning och anfört följande. Kommunen har använt sig av en korrekt tillämpning av förfråg­ ningsunderlagets obligatoriska krav och Kommunens agerande uppfyller de grundläggande kraven i LOU. Kommunen har vid anbudsprövningen inte funnit några brister i anbudens fordonsförteckningar. I förfrågningsun­ derlaget finns dessutom inget krav på att det ska finnas en fordonsförteck­ ning för respektive anbudsdel. Kommunen har även utgått från att plane­ rade inköp innebär att ägandeskapet hamnar hos anbudsgivaren samt att de anbusgivare som inte uppgett någon underleverantör äger de fordon som FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida4 6281-13 tagits upp i förteckningen. Det är dessutom orimligt att anbudsgivare ska kunna uppge årsmodell på fordon som planeras köpas in. Kommunen har tillåtit Östra Göinge Taxi AB att rätta sitt anbud, då det uppmärksammats att en angiven prisuppgift på ett anmärkningsvärt sätt avvek från övriga anbudsgivare. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. För att konkurrens ska kunna ske på lika villkor krävs ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. Samtliga krav som ställs på det som ska upphandlas ska finnas med i förfrågningsunderlaget och det ska framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet ska kunna antas. Sådana krav måste upp­ rätthållas och ett anbud som inte uppfyller dessa krav måste läggas åt si­ dan. Thygessons har genom lagkraftvunnen dom uteslutits från utvärderingen på grund av att de inte uppfyllde alla obligatoriska krav. Enligt förvalt­ ningsrättens mening kan en anbudsgivare som rätteligen fått sitt anbud förkastat i kvalificeringsfasen normalt sett inte anses lida, eller riskera att lida, skada till följd av felaktigheter i ett upphandlingsförfarande, oavsett Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6281-13 IMALMÖ Avdelning 1 om det rör sig om ett fel i förfrågningsunderlaget (som inte har något sam­ band med diskvalificeringsgrunden). Thygessons har inte uppfyllt kravet att redovisa i vilken omfattning annat företags kapacitet åberopas och har därför förkastats. Thygessons har dock anfört att det föreligger brister i förfrågningsunderlaget samt att Kommunen felaktigt har tillåtit en anbuds­ givare rätta ett fel. Thygessons anför även att förfrågningsunderlaget är otydligt och att förfrågningsunderlagets utformning har inneburit att Kommunen förbehållit sig fri anbudsprövning och en obegränsad valfrihet. Thygessons har dock inte visat på vilket sätt som dessa brister har något samband med diskvalificeringsgrunden. Sammanfattningsvis anser förvalt­ ningsrätten att det som Thygessons anfört inte visar att de påstådda brister­ na medför att Thygessons lider eller riskerar att lida skada. Skäl för ingri­ pande enligt LOU föreligger således inte på denna grund. En anbudsgivare som rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen riskerar normalt inte att lida skada av att upphandlande myndighet inte har beaktat att även annan anbudsgivare borde ha uteslutits. Thygessons har gjort gäl­ lande att inget bolag uppfyller alla ställda krav. Thygessons kan mot bak­ grund härav riskera att lida skada i det fall att även alla de övriga anbuden borde ha förkastats Gfr dom från Kammarrätten i Göteborg den 11 februari 2011 i mål nr 4660-10). Bergkvaras anbud Bergkvara har lämnat anbud avseende samtliga trafikpaket, således även de trafikpaket som Thygessons lämnat anbud på. För det fall Bergkvaras an­ bud inte ska diskvalificeras har Thygessons därför inte lidit skada som följd av någon eventuell brist avseende anbuden från Hjärsås Buss & Taxi, Östra Göinge Taxi AB eller KarlssonBuss i Vaggeryd AB. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 6281-13 Av förfrågningsunderlaget framgår att Anbudet ska innehålla en ifylld for­ donsförteckning (se bilaga 4) över befintliga fordon och de fordon som planeras köpas in för att uppdraget ska kunna utföras. Av fordonsförteck­ ningen skaframgå fordonstyp, årsmodell, antal sittplatser, fabrikat på al­ kolås, bältestyp. Om anbudsgivaren avser lämna anbud med samarbets­ partner eller avser anlita underleverantör ska det avfordonsförteckningen framgå vilka fordon som ägs av respektive företag. Även om anbud kan lämnas också på delar av upphandlingen enligt an­ givna trafikpaket framgår det inte av förfrågningsunderlaget något krav på att det ska finnas en fordonsförteckning för respektive anbuds­ del/trafikpaket. Sådan grund för att förkasta Bergkvaras anbud föreligger således inte. Bergkvara har till sitt anbud bifogat en förhållandevis omfat­ tande fordonsförteckning i enlighet med den bilaga som följt med förfråg­ ningsunderlaget. Enbart det förhållandet att någon felaktighet skulle kunna föreligga beträffande något eller några av fordonen innebär enligt förvalt­ ningsrättens mening inte att anbudet brister i förhållande till kravet om ifylld fordonsförteckning på sådant sätt att anbudet ska förkastas. Då grund för att förkasta Bergkvaras anbud således inte visats föreligga finner förvaltningsrätten, enligt vad tidigare angetts, inte anledning att pröva framförda invändningar beträffande övriga anbudsgivare. Thy­ gessons ansökan om ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1b LOU) I.. "';".-�•-A._ jf!t SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 2. 3. 4. 5. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges .igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 4. det annars finns synnerli överklagandet. skäl att pröva Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer ga www.domstol.se