Dok.Id 378353 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon 040-35 35 00 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning I DOM 2017-06-14 Meddelad i Malmö Mål nr 1928-17 Sida I (7) SÖKANDE Linfre Education AB, 556746-4440 Ombud: Advokat Roger Wier Advokatfirman Morris AB Vallgatan 30 411 16 Göteborg MOTPART Malmö stad 205 80 Malmö SAKEN ICONKURRENSVERKET Överprövning enligt lagen (2007: I 091) om offentlig upphandling, förk01iad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Linfre Education AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. 2017 -06- l 5 Dnr KSnr Avd Aktbll Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 040-97 24 90 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1928-17 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Malmö stad genomför upphandling avseende "Digitala verktyg anpassade tillbefintligskolmiljömedtillhörandetjänster,STK-2015-1160". Upp­ handlingen genomförs med öppet förfarande. Grund för tilldelning är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Den 1 februari 2017 meddelade staden tilldelningsbeslut, genom vilket Lin­ fre Education AB antogs som leverantör. Därefter beslutade Malmö stad att avbryta upphandlingen. Som skäl för be­ slutet angavs att det framkommit brister i kravställningen som innebär att upphandlande myndighet inte kan säkerställa att de allmänna principerna i 1 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling upprätthålls. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING M.M. Linfre Education AB (Linfre Education) ansöker om överprövning och yrkar att stadens avbrytandebeslut ska upphävas. Linfre Education anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Staden har inte visat att det förelegat några sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Beslutet strider mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna om likabehandling och proportionalitet. Det var först då Linfre Education tilldelats kontraktet som frågan om otydlighet aktualiserades. Det är enligt bolaget fråga om en konstruktion från den anbudsgivare som inte tilldelats kontrakt för att om möjligt ges en förnyad möjlighet i en ny upphandling. Av e-post från sta­ dens upphandlare framgår att staden avbrutit upphandlingen med anledning av att klagomål framförts från den förlorande leverantören. Staden har även uppgett till Linfre Education att den inte delar den förlorande leverantörens uppfattning. Det aktuella kvalificeringskravet är inte på något sätt kopplat till utvärderingen av anbuden, och kravet har därmed inte heller någon som Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1928-17 Avdelning 1 I MALMÖ helst påverkan på resultatet i upphandlingen. Till följd av avbrytandebeslu­ tet har bolaget lidit, eller riskerat att lida skada. Malmö Stad (staden) anser att det saknas förutsättningar för ingripande enligt LOU och anför bl.a. följande. I förfrågningsunderlaget anges att det måste vara möjligt att demontera produkterna. Demonteringskravet ska i anbudet styrkas med en sammanställd demonteringshänvisning. Under an­ budstiden ställdes frågan om det var möjligt uppfylla kravet på demonte­ ringshänvisning genom att hänvisa till miljömärkningen EPEAT. Staden svarade i publikt svar att: "Då likvärdigt krav, som det Malmö stad ställer i upphandling, finns i un­ derlaget för en miljömärkning kan denna miljömärkning användas som veri­ fikation på att Malmö stads krav uppfylls. Det ska vara transparent att mil­ jömärkningen motsvarar stadens krav. " Vinnande anbudsgivare hänvisade beträffande demonteringskravet till mil­ jömärkningen EPEAT och staden godtog hänvisningen. Efter tilldelningen uppmärksammades staden på att anbudsgivare kunde uppfatta det givna svaret på mer än ett sätt. Staden insåg då att underlaget inte haft erforderlig tydlighet beträffande vad som krävdes gällande demonteringskravet. Kravet har ställts mot bakgrund av stadens uttalade ambition att upphandla hållbara IT-produkter. En aspekt av hållbarhet är att produkterna enkelt ska kunna demonteras för att lätt kunna källsorteras. Sökanden har åberopat en miljömärkning. Denna miljömärkning innehöll uppgift om att produkten uppfyllde krav enligt följande: "Yes R 4.3.1.3 Easy disassembly of external enclosure ". Staden bedömde inledningsvis att båda anbudsgivarna upp­ fyllde demonteringskravet, då staden ursprungligen inte insett att informat­ ionen kunnat tolkas på mer än ett sätt. För att se till att samtliga anbudsgi- vare på överensstämmande sätt var införstådda med på vilka sätt kravet Sida 4 FÖRVALTNING SRÄTTEN DOM 1928-17 IMALMÖ Avdelning 1 kunde uppfyllas, och därigenom trygga att anbudsgivarna hade avgivit sina anbud under samma premisser, avbröt staden upphandlingen. Detta för att upprätthålla principerna om transparens och likabehandling. Genom att upphandlingen annonseras på nytt med tydligare formulering ges alfa an­ budsgivare samma förutsättningar, samtidigt som staden säkerställer att ing­ en anbudsgivare missgynnats av otydligheten. SKÄLEN FÖRAV GÖRANDET I målet är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU, till­ lämplig. Detta framgår av p. 4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. I den tillämpliga lagen finns inte någon bestämmelse som reglerar när en myndighet har rätt att avbryta en upphandling. Ledning får istället hämtas i praxis. En upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att fullfölja en inledd upphandling (se EU-domstolens dom i mål C-92/00 HI, punkt 40-41). EU­ domstolen har också uttalat att ett beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantagssituationer eller när det finns tungt vägande skäl (dom i mål C-27/98 Fracasso och Leitschutz, punkterna 23 och 25). Myndigheten får således anses ha ett stort utrymme för att göra bedömningar avseende när den vill avbryta en upphandling. Ett beslut att avbryta en upphandling måste dock vila på sakligt godtagbara skäl, får inte vara godtyckligt och måste följa de grundläggande bestämmelserna i fördraget Gfr RÅ 2009 ref. 43). Sakliga skäl att avbryta en upphandling kan bestå i att den upphandlande myndigheten på grund av fel som den själv begått inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (se EU-domstolens dom i mål C-244/02 Kauppatalo Hansel). En upphandlande myndighet har också möjlighet att, efter domstols beslut om rättelse, välja att avbryta upphand­ lingen.Avbrytandebeslutet ska även då motiveras av sakligt godtagbara skäl. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 1928-17 Sakliga skäl för att avbryta en upphandling har bl.a. ansetts finnas när för­ frågningsunderlaget inte ansetts transparent och när anbudsgivare hade upp­ fattat skrivningar i förfrågningsunderlaget på helt olika sätt (jfr Kammarrät­ ten i Jönköpings dom den 20 september 2010 i mål nr 1427-10 och Kam­ marrätten i Stockholms dom den 12 april 2011 i mål nr 6093-10). Förvaltningsrätten gör följande bedönming. Frågan i målet är om Malmö stad haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Om Linfre Education lidit eller riskerat att lida skada på grund av beslutet påverkar inte bedömningen av de skäl staden angett för avbrytandet av upphandlingen. Det är staden som har att visa att det förele­ gat sakligt godtagbara skäl för avbrytandebeslutet. Staden har i avbrytandebeslutet endast uppgett att det framkommit brister i kravställningen som innebär att upphandlande myndighet inte kan säker­ ställa att de allmärma principerna i 1 kap. 9 § LOU upprätthålls. Staden har därefter i förvaltningsrätten utvecklat grunderna för beslutet, varvid staden anfört att skälet till att upphandlingen avbrutits varit att det funnits briste r i kravställningen avseende kravet att de offererade produkterna ska vara möj­ liga att demontera och att detta krav ska styrkas med en sammanställd de­ monteringsanvisning. Vidare uppger staden att det efter tilldelningsbeslutet framkommit att anbudsgivare kunde ha uppfattat stadens publika svar på en ställd fråga på mer än ett sätt, och att underlaget därmed inte haft nödvändig tydlighet. Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att det inte finns några hinder för en upphandlande myndighet att avbryta en upphandling efter att brister i upphandlingen påtalats av en anbudsgivare eller någon annan utomstående Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1928-17 Avdelning I aktör. Förvaltningsrätten anser vidare att avbrytandebeslutet är tillräckligt motiverat, jfr 9 kap. 9 § LOU. Staden har uppgett att Linfre Education svarat på kravet på demonterings­ anvisning genom hänvisning till miljömärkning i vilken det anges följande ''Yes R 4.3.1.3 Easy disassembly ojexterna/ enc/osure ". Linfre Education har inte påstått att det förhåller sig på något annat sätt. Av den andra an­ budsgivarens anbud framgår att det bolaget har angett såväl hänvisning till miljömärkning som separata dokument med demonteringsanvisning som svar på det aktuella kravet. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten inte skäl att ifrågasätta sta­ dens bedömning att förfrågningsunderlagets krav på demonteringshänvis­ ning (se avsnitt 3.1.5) och hur detta krav ska styrkas har tolkats på olika sätt av anbudsgivama, och att anbudsgivarna därmed utformat sitt anbud på olika sätt. Att anbudsgivarna offererat samma produkter innebär i sig inte att båda anbudsgivarna har utfo1mat sina anbud på sådant sätt att de uppfyller kraven i förfrågningsuuderlaget. Staden har mot bakgrund av de olika tolkningar som anbudsgivama gjort bedömt att förfrågningsunderlagets demonteringskrav och krav på demonte­ ringsanvisning bryter mot 1 kap. 9 § LOU genom otydlighet i kravställning­ en. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Visserligen har Linfre Education visst fog för påståendet att det aktuella kravet i sig inte har haft någon betydelse för någon av de båda anbudsgivarna. Såväl Linfre Educat­ ion som det andra bolaget har av upphandlande myndighet bedömts uppfylla kravet och gått vidare till utvärdering. Förvaltningsrätten menar trots detta att stadens nuvarande bedömning av att förfrågningsunderlaget är otydligt I MALMÖ Sida 7 FÖRVALTNING SRÄTTEN DOM 1928-17 I MAL MÖ Avdelning I inte är utan grund. Förvaltningsrätten anser därför att den av staden angivna grunden för beslutet att avbryta upphandlingen i princip är att anse som sak­ lig. Det kan inte rimligen krävas att en upphandlande myndighet ska full­ följa en upphandling som myndigheten anser strida mot de grundläggande principer som gäller för offentlig upphandling. Förvaltningsrätten anser således att Malmö stad haft sakligt godtagbara skäl för avbrytandebeslutet. Det har inte heller framkommit att avbrytandebeslu­ tet medför att de grundläggande principerna i gemenskapsrätten trätts för när. Linfre Educations ansökan om ingripande enligt LOU ska följaktligen avslås. HUR MANÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IB LOU) Ulce-e....-�-. '- C.J� - Madeleine Westberg Susanne Axelsson har föredragit målet. / HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet ko1nn1er att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill ­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrät_tens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. wwwdomstnl.se