FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 6312-10 Enhet 1 Domare 1:2 Sida 1 (8) I FALUN 2011-02-03 Mattias Håkansson Föredragande Meddelad i Falun SÖKANDE Kontorsvaruhuset Sverige AB, 556228-4587 Box 224 83123 östersili:id. Ombud: Staffan Granberg Norra Järnvägsgatan 52 931 37 Skellefteå MOTPART Kommunalförbundet Inköp Gävleborg, 222000-2311 Box 226 801 04 Gävle SAKEN Dok.Id 23458 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att Kommunalförbundet Inköp Gävleborgs upphandling avseende "Städkemikalier, papper och plast m.m." med ären­ denummer 2010-2559 ska göras om. Förvaltningsrätten upphäver det interimistiska beslutet av den 29 oktober 2010. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6312-10 Enhet 1 IFALUN BAKGRUND Kommunalförbundet Inköp Gävleborg (i det följande Inköp Gävleborg) genomför en öppen upphandling avseende "Städkemikalier, papper och plast m.m." med ärendenummer 2010-2559. Tilldelningsbeslut fattades den 9 december 2009 varvid Procurator AB (i det följande Procurator) antogs som leverantör. Sedan Kontorsvaruhuset Sverige AB (i det fö�jande Bolaget) och JP Färg­ huset i Hudiksvall AB (i det följande Färghuset) ansökt om överprövning bestämde förvaltningsrätten (mål nr 1922-10 och 1926-10) att upphand­ lingen fick avslutas först sedan rättelse gjorts genom en ny utvärdering efter det att samtliga anbudsgivare kallats till en intervju/presentation. I tilldelningsbeslut den 19 maj 2010 antogs återigen Procurator som leve­ rantör. Sedan Bolaget och Färghuset ånyo ansökt om överprövning av upphandlingen beslutade förvaltningsrätten i mål nr 3919-10 och 3926-10 att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse gjorts genom en ny ut­ värdering av utvärderingskriterierna kvalite och miljö samt service, efter det att anbudsgivama kallats till en ny intervju/presentation, varvid erfor­ derlig dokumentation skulle föras så att anbudsutvärdering i enlighet med utvärderingskriteriema i förfrågningsunderlaget möjliggjordes. I nytt tilldelningsbeslut den 19 oktober 2010 antogs ännu en gång Procura­ tor som leverantör med motiveringen att dess anbud var det ekonomiskt mest fördelaktiga alternativet. YRKANDEN M.M. Bolaget begär överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin ansökan anför Bolaget följande. I första hand hänvisas till relevant dokumentation som finns presenterad i tidigare inlagor i målen Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6312-10 IFALUN Enhet 1 2246--09 (=1922-10) och 3919-10. Därutöver vill Bolaget framhålla följan­ de. Att referensgruppen ämm en gång vidhåller sin ståndpunkt utan saklig motivering kan inte ses på annat sätt än att objektiviteten satts ur spel till fö1mån för su�jektivt tyckande för att försöka legitimera sina tidigare miss- - -tag paovriga levefänlötei's bekostnad. Referensgruppens sammansättning kan ifrågasättas då merparten av deltagarna representerar ett geografiskt område där vinnande leverantör idag är leverantör. Om det finns en annan referensgrupp har den i vart fall inte presenterats för Bolaget under de tolv månader upphandlingen behandlats i olika instanser. O�jektiviteten i detta förfaringssätt kan ifrågasättas. På vilka grunder Inköp Gävleborg sänkt bedömningen avseende kvalitet och miUö för Bolaget relativt mot bl.a. vinnande anbud vid detta tredje utvärderingstillfälle är inte på något sätt dokumenterat utan måste ses som ett sätt att balansera poängsättningen till den valda leverantörens fördel. Inköp Gävleborg har inte levt upp till för••· valtningsrättens krav på erforderlig dokumentation för att m�jliggöra en anbudsutvärdering i enlighet med utvärderingskriterierna i förfrågningsun­ derlaget. Den bilaga som bifogats utvärderingen bygger till alla delar på leverantörernas uppgifter i sina respektive grundanbud. Inget nytt har framkommit i intervjuerna vilket beror på att inga frågor ställts till anbuds­ givarna på dessa punkter. Dessa utvärderingskriterier har aldrig presente­ rats i förfrågningsunderlaget vilket strider mot principen om transparens. Det ska också poängteras att utvärderingskriteriema service, kvalitet och miUö tillmäts ett värde av 70 procent vid utvärderingen vilket im1ebär att en objektiv, konkurrensneutral och väl dokumenterad genom.lysning av anbudsgivarnas förmåga är av synnerlig betydelse. Anbudets giltighetstid gick ut den 15 januari 2010. Inköp Gävleborgs se­ naste tilldelningsbeslut är daterat tio månader efter utgången av anbudets giltighetstid. Det kan inte anses rimligt att priser offererade fjorton måna­ der im1an tilldelningsbeslutet fortfarande ska vara aktuella. Den tid som Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6312-10 Enhet 1 IFALUN förflutit mellan anbudets giltighetstid och tilldelningsbeslutet har överskri­ dits med så mycket att anbuden inte längre kan anses giltiga. Inköp Gävleborg motsätter sig Bolagets yrkande och anför följande. Pre- - -seiifätiöiienav'anöudenföljtle-de utvärderingskriterier som finns angivna i förfrågningsunderlaget. Syftet med presentationen är att säkerställa anbu­ dets hållbarhet och inte att tillföra nya uppgifter. I utvärderingens poäng­ sättning på respektive underlaiterier framgår motiveringar utifrån lämnade anbud tydligt som grund för ett o�jektivt fattat tilldelningsbeslut enligt de laiterier som ställts upp i förfrågningsunderlaget. Utvärderingen baseras på inkomna anbud och har gjorts efter redovisad utvärderingsmodell i för­ frågningsunderlaget där det i respektive underkriterier anges tydliga skäl till poängsättningen i bilaga 1 "Poängsättning utvärderingskriterier". Ingen förändring eller förtydligande har begärts utifrån inkomna anbud och pre­ sentationer. Såväl upphandlingen som utvärderingen har gjorts i enlighet med principerna om likabehandling och transparens. Anbudsgivama är bundna av sina anbud. Att ifrågasätta anbudstidens gil­ tighetstid med ett eventuellt fog för prisjusteringar kan bortses ifrån då anbudsgivama om avtal slutits varit bundna av sina priser ett år från det att avtal tecknats. Enligt punkt 2.6 i förfrågningsunderlaget är en anbudsgivare bunden av sitt anbud även när denne fått upplysningarna i tilldelningsbe­ slutet samt vid en eventuell överprövning. Den 29 oktober 2010 beslutade förvaltningsrätten att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. AKTUELL LAGTEXT Förvaltningsrätten tillämpar LOU i dess lydelse före den 15 juli 2010. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6312-10 I FALUN Enhet 1 Av 16 kap. 2 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har bru­ tit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras -- --,-·om"ellerätt~defffår-avsiuta:sförstsedanrättelsehargjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet iakttas. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten har att pröva om det, på grundval av vad Bolaget anfört, är visat att Inköp Gävleborg har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Bolaget gör gällande att Inköp Gävleborgs anbudsutvärdering av utvärde­ ringskriteriema kvalite och miljö samt service strider mot likabehandlings­ principen. Bolaget har därvid bl.a. ifrågasatt referensgruppens samman­ sättning och möjligheter att kunna göra en objektiv bedömning. Vidare hävdar Bolaget att utvärderade laiterier, i strid med principen om transpa­ rens, inte har presenterats i förfrågningsunderlaget. Bolaget anser också att Inköp Gävleborg inte har fö\jt förvaltningsrättens avgörande i mål nr 3919- 10 m.fl. eftersom genomförda intervjuer/presentationer är otillräckliga och dokumentationen fortfarande lika bristfällig. Av det ursprungliga utvärderingsprotokollet, daterat den 9 december 2009, framgår att Procurator kallats till ett interv:jutillfälle där redogörelser läm­ nats för utvärderingskriteriema kvalite och miljö samt service. Vidare an­ ges att referensgrnppen bedömt att Procurator vid intervjutillfället lämnat Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6312-10 I FALUN Enhet 1 en fullgod/godkänd redogörelse avseende ovam1ämnda utvärderingskriteri­ er. Av förvaltningsrättens dom i mål nr 1922-10 framgår att Bolaget vid det · ·- ·-" · ·· �- --� ---· föfsfäl!itetvjtdpresentationstillfällct inte gavs samma möjlighet att redo p;ö- ra för utvärderingskriterierna kvalite och miljö samt service som Procura­ tor. Förvaltningsrätten fann, i nämnda mål, att det sätt på vilket Inköp Gäv­ leborg genomfört utvärderingen stred mot de grundläggande principerna om likabehandling och öppenhet. I följd av denna bedömning beslutade förvaltningsrätten att upphandlingen skulle rättas på så sätt att samtliga anbudsgivare skulle kallas till en intervju och att Inköp Gävleborg därefter skulle göra en ny anbudsutvärdering. Vad så gäller nu aktuell anbudsutvärdering framgår det av utredningen att Inköp Gävleborg med anledning av förvaltningsrättens avgörande i mål nr 3919-10 m.fl. har kallat anbudsgivarna till en ny intervju/presentation och därefter utvärderat deras anbud vad avser utvärderingskriterierna kvalite och miljö, viktat till 30 procent, samt service, viktat till 40 procent. Inköp Gävleborg har uppgett att anbudsutvärderingen har skett enbart på grund­ val av uppgifter som lämnats i anbudsgivarnas ursprungliga anbud och att syftet med intervjuerna/presentationerna endast varit att säkerställa anbu­ dens riktighet. Detta stöds också av utvärderingsprotokollet, daterat den 19 oktober 2010, jämte bifogad inbjudan till intervju/presentation samt de minnesanteckningar som getts in avseende intervju/presentationstillfällena. Förvaltningsrätten konstaterar att det inte kan bortses från att den i målet uppkomna situationen medfört en risk att hänsyn tas till uppgifter som Pro-­ curator, i strid med likabehandlingsprincipen, har tillåtits lämna vid det första intervju/presentationstillfället. Det kan således redan av denna an­ ledning ifrågasättas om referensgruppen har kunnat genomföra anbudsut­ värderingen på objektiva grunder och utan ovidkommande hänsyn. Med Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6312-10 IFALUN Enhet 1 hänsyn till hur intervjuerna/presentationerna har genomförts synes det ock­ så vara svårt att helt neutralisera den fördel som Procurator har fått vid det första intervju/presentationstillfället. Det bör härvid framhållas att det i målet inte framko1mnit annat än att i vart fall delar av referensgruppen har · · ""'· ·', ....... ------'-aelfä.girviä såv·al ·cte-tvtrföTstcrsom det tredje intervju/presentations- tillfället. Vidare kan noteras att vad beträffar de i målet aktuella utvärde­ ringskriterierna så är utvärderingsgrunden för dessa en femgradig skala där två är godkänt. Utformningen ger således referensgruppen ett visst utrym­ me att göra en ungefärlig bedömning. Enligt förvaltningsrättens mening kan det med fog ifrågasättas om nu angivna förhållanden uppfyller de krav som följer av principerna om likabehandling och transparens. Därtill kommer att poängsättningen i vissa avseenden framstår som svår­ begriplig. Vad beträffar poängsättningen av underkriteriet "Inställelsetid" amnärker förvaltningsrätten följande. Enligt bilaga 1 till utvärderingspro-­ tokollet "Poängsättning utvärderingskriterier" har Procurator och Bolaget tilldelats fem poäng vardera medan Anbudsgivare m 2 har erhållit tre po­ ärlg. Enligt bilagan kan Bolaget infinna sig för att lösa akuta problem inom max fyra timmar medan Procurator vid akuta uppdrag, med undantag för akuthjälp golvvård där inställelsetiden är restid Härnösand-Hälsingland, kan infinna sig inom 24 timmar. Vad gäller Anbudsgivare m 2 anges att det kan vara på plats inom 24 timmar. Sammanfattningsvis bedömer förvaltningsrätten att det sätt på vilket an­ budsutvärderingen har genomförts inte kan anses vara förenligt med prin­ ciperna om likabehandling och transparens samt att detta medfört att Bola­ get kan komma att lida skada. I följd av denna bedömning finns skäl för ingripande enligt LOU. Bristerna i upphandlingsförfarandet är inte hänför­ liga till det konkurrensuppsökande skedet vilket skulle kunna tala för att en rättelse av anbudsutvärderingen är en tillräcklig åtgärd (jfr bl.a. RA 2005 ref. 47). Enligt förvaltningsrättens uppfattning kan det emellertid, med Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6312-10 Enhet 1 IFALUN hänsyn till vad som angetts ovan, antas uppstå svårigheter för Inköp Gäv­ leborg att genomföra en ny anbudsutvärdering som står i överensstämmel­ se med de grundläggande principerna. Vidare bör beaktas den osäkerhet som föreligger huruvida anbudsgivama fortfarande kan anses bundna av . -•··"··-·-----··----··· - ·-"-Tämiiahdeänoud.· ··Med·lränsyn till nu angivna förhållanden anser.förvalt- ningsrätten att upphandlingen bör göras om. Mot dem1a bakgrund saknas skäl att pröva om vad Bolaget anfört i övrigt utgör skäl för ingripande enligt LOU. HUR MANlÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv3109/l c LOU). CJ1 W.t. du\ Ci u,,(' lLci,( 11 L 'Eljena Ulfnake Berglund , rådman I I .., SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltn.ingsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till. förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltn.ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden fot överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För aii: ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kamroarriitten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstilläm.pningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltn.ingsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen. med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kamm.arrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrä.ttens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövnin.gstillstånd, 5. den ändring av förvaltn.ingsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in :fullm.akt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden for överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i l 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lCLOU