FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ Mål nr 687-12 E DS Sida 1 (8) DOM 2012-05-07 Meddelad i Luleå SÖKANDE Hangaren Mark & Miljö, 556885-7428 Box177 952 22 Kalix Ombud: Advokat Jerker Gramner Advokatbyrån Kaiding Kommanditbolag Box2 952 21 Kalix MOTPART Luleå kommun Tekniska förvaltningen 971 85 Luleå SAKEN Offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 27901 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-29 54 98 E-post: fonraltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 687-12 E I LULEÅ 2012-05-07 BAKGRUND Luleå kommun (kommunen) har genom förenklat förfarande upphandlat ombyggnation av en del av Skeppsbrogatan. Enligt tilldelningsbeslutet den 22 mars 2012 har upphandlingen tilldelats PEAB. Hangaren Mark & Miljö AB (HMM) var en av tre anbudsgivare. YRKANDEN M.M. HMM har ansökt om överprövning och yrkat att upphandlingen ska göras om, varvid omsättningskravet ska utgå så att även HMM:s anbud ska tillå­ tas delta, alternativt att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett. Som grund för sin ansökan anför HMM i huvudsak följande. HMM har lidit skada genom att Luleå kommun ställt högre krav på ekonomisk ställning än vad som är rimligt för att genomföra entreprenaden. HMM har inte beretts tillfälle att styrka sin ekonomiska ställning på annat sätt än ge­ nom årsomsättningen och har därför som nystartat företag diskriminerats. Kommunen har därigenom brutit mot den enligt LOU grundläggande prin­ cipen om proportionalitet. HMM:s anbud som var lägre än vinnande anbud har inte tagits upp till prövning med motiveringen att förfrågningsunderlagets ska-krav beträf­ fande omsättning inte uppfylls. Enligt förfrågningsunderlaget ska anbudsgivare i anbudet lämna uppgift om företagets genomsnittliga årsomsättning för de två senaste verksam­ hetsåren. Nystartade företag kan istället ange uppgift om pågående projekt eller inneliggande orders årsomsättning istället. HMM har uppgett att bola­ get är nystartat och att några pågående arbeten inte förelåg vid anbudets ingivande samt att totalsumman för avlämnade anbud uppgick till 3 8 000 000 kr. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 687-12 E I LULEÅ 2012-05-07 I:IMM:s ställföreträdare Lars Hansson ansvarar även för verksamheten i den enskilda firman Hangarden Consulting, vars verksamhet under år 2011 omsatte cirka 11 miljoner kr. Merparten av omsättningen härrör från upp­ drag för Luleå kommun liknande det av upphandlingen omfattande. Lars Hansson har således goda referenser inom kommunen. Den förväntade omsättningen uppgår till 15-20 miljoner och bedömningen baseras på den verksamhet som bedrivits i den enskilda firman, lämnade offerter och det allmänna marknadsläget. I:IMM har således haft goda möjligheter att styrka bolagets lämplighet för uppdraget på annat sätt än genom historisk omsätt­ ning om bolaget beretts tillfälle därtill. Omsättningskravet är oproportionerligt i förhållande till uppdragets storlek och beskaffenhet i övrigt samt förefaller inte objektivt fastställt. Det är vidare för högt relaterat till budgeterad kostnad för entreprenaden och er­ hållna anbud. Det är dessutom fråga om ombyggnad av Skeppsbrogatan som till sin karaktär inte ställer extra stora krav på entreprenören med hän­ syn till konsekvenserna av ett inte uppfyllt uppdrag. Även om det enligt gällande rätt är tillåtet att ställa omsättningskrav vid upphandlingar är det ett relativt dåligt mått på anbudsgivarens förmåga att fullfölja uppdraget. Kraven måste stå i rimlig proportion till de mål som eftersträvas. Större vikt borde läggas vid de referenser som kan entreprenö­ ren kan lämna. I detta fall har dock I:IMM varken getts tillfälle till att som alternativ till omsättningskravet styrka sin kapacitet genom referenser eller bankgarantier. Det ställda omsättningskravet har därför orättvis uteslutet anbudsgivare som i övrigt uppfyller kvalifikationskraven för uppdraget både vad avser teknisk förmåga och kapacitet samt finansiella möjligheter. I:IMM har som nystartat företag diskriminerats av det ställda oproportion­ erliga omsättningskravet. Till ansökan har I:IMM bifogat en referenslista avseende senast utförda arbeten under ledning av Lars Hansson. FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ DOM 2012-05-07 Sida 4 687-12 E Kommunen har motsatt sig bifall till ansökan och i huvudsak anfört föl­ jande. I förfrågningsunderlaget, AFB.31 punkten 3, anges att anbudsgivare ska lämna uppgift om företagets genomsnittliga årsomsättning för de två senaste verksamhetsåren. För nystartade företag kan uppgift om pågående projekt samt/eller inneliggande orderårsomsättning lämnas istället. Hl\1M har i anbudsformuläret redovisat att företaget är nystartat och har därför inga pågående objekt eller inneliggande order att redovisa för närvarande. Värdetpåavlämnadeanbuduppgårtill38000000:-. Uppgifteromvärdet på anbudsgivares avlämnade anbud har inte efterfrågats. Inte heller har uppgift om omsättning i någon annan verksamhet efterfrågats. Då Hl\1M inte lämnat uppgift vare sig om omsättning, pågående projekt eller innelig­ gande order har anbudet förkastats helt i enlighet med de förutsättningar som anges i förfrågningsunderlaget. Vid den aktuella upphandlingen har kommunen räknat med en kontrakts­ summa om cirka 3,5 miljoner kr. För entreprenader som inte är av obetyd­ lig omfattning, dvs. entreprenader som pågår under mer än en till två må­ naders tid, ställs enligt sedan länge etablerad branschpraxis oftast krav på omsättning, som ligger i storleksordningen två till tre gånger anbudssum­ mans storlek. Det aktuella omsättningskravet ligger något över den nivån, men är befogad med hänsyn till konsekvenserna av en försening. Vid ent­ reprenader av förvarande slag är det inte ovanligt att tvister uppkommer mellan beställare och entreprenörer, inte sällan om vilka arbeten som om­ fattas av kontraktet och det pris som avtalats, och att entreprenaden därför drar ut på tiden med de kostnader detta för med sig för bägge parter. Finns inte en viss ekonomisk styrka hos entreprenören riskerar denne att inte kunna fullfölja uppdraget. I aktuellt fall innebär en försening att samtlig busstrafik måste omdirigeras under längre tid, vilket i sin tur leder till för­ seningar och ökad risk för olyckor eftersom bussarna under den tid arbe­ tena pågår måste trafikera en gata ej avsedd för busstrafik. Flera arbets- FÖRVALTNINGSRÄTTEN !LULEÅ DOM 2012-05-07 Sida 5 687-12 E moment som ingår i entreprenaden är sådana att de måste ske innan höst, kyla och regn hindrar arbetena, vilket utgör ytterliga skäl till varför det är ytterst angeläget att tidplanen hålls. Kommunen anser därför att det krav som ställts i aktuell upphandling är motiverat och inte kan anses vara dis­ kriminerande eller oproportionerligt. HMM har härefter ifrågasatt om den praxis som kommunen hänvisar till. Den är Luleå kommuns egna och olaglig. I den rättspraxis där omsätt­ ningskravets storlek och relevans har prövats har omsättningskravet upp­ gått till en bråkdel relaterat till anbudssumman. HMM hänvisar till ett av­ görande från Kammarrätten i Göteborg, mål 4320-06, där domstolen ansett att ett omsättningskrav om tio miljoner kronor relaterat till en upphandling på 50-55 miljoner kronor var relevant. Även i rättsfall där anbudssumman varit lägre har omsättningskravet endast uppgått till en del av anbudssum­ man i motsats till kommunens påstående om att ett omsättningskrav om två till tre gånger anbudssumman kan anses vara motiverat. HMM vidhåller vidare att omsättningskravet inte är relevant för att bedöma anbudsgivarnas kapacitet att fullfölja avtalet. Det aktuella uppdraget är till sin karaktär inte sådant att konsekvenserna av ett inte fullföljt uppdrag blir särskilt kännbara. Med hänsyn till detta och övriga omständigheter rörande uppdraget är ett omsättningskrav inte motiverat. Det orimligt höga omsätt­ ningskravet har olagligt uteslutit potentiella anbudsgivare. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER I 1 kap. 9 § LOU anges principerna för offentlig upphandling. Upphand­ lande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ DOM 2012-05-07 Sida 6 687-12 E Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av förarbetena till LOU (prop. 2001/02:142 s. 21 f.) framgår att en upp­ handlande enhet har frihet att själv specificera krav på det som ska upp­ handlas under förutsättning att dessa krav inte på ett otillbörligt sätt styr mot en viss leverantör eller viss produkt. Kvalifikationskriterier är de krite­ rier som visar att en leverantör är en lämplig anbudsgivare. Kriterierna ska hänföra sig till leverantörens tekniska förmåga och kapacitet eller finansi­ ella och ekonomiska ställning. Av den EG-rättsliga proportionalitetsprincipen följer att den upphandlande enheten inte får ställa högre krav på en leverantör än som erfordras för den enskilda upphandlingen. Endast sådana krav som kan relateras till leveran­ törens kapacitet för att genomföra kontraktet får ställas. Detta anses bl.a. innebära att en upphandlande enhet har rätt att ställa upp ett omsättnings­ krav Gfr Kammarrätten i Göteborgs domar den 29 september 2006 i mål nr 4320-06 och den 18 mars 2008 i mål nr 6010-07). Av förfrågningsunderlaget framgår att kommunen ställt som ska-krav att anbudsgivare ska lämna uppgift om företagets genomsnittliga årsomsätt­ ning för de två senaste verksamhetsåren och att årsomsättningen ska uppgå till minst 15 miljoner kr samt för det fall att anbudsgivaren är ett nystartat företag får företaget istället lämna uppgift om pågående projekt samt/eller inneliggande orderårsomsättning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ DOM 2012-05-07 Sida 7 687-12 E I målet är ostridigt att HMM inte lämnat någon uppgift som visar att före­ taget haft en genomsnittlig årsomsättning om minst 15 miljoner kr. HMM har därmed inte uppfyllt det av kommunen i första hand efterfrågade kravet på omsättning. Då HMM invänt mot att kommunen ställt krav på omsättning i den aktuella upphandlingen är den första frågan i målet om kommunen haft objektiva skäl för att ställa ett omsättningskrav och om ett sådant krav är nödvändigt för att tillförsäkra att leverantören ska kunna fullgöra åtagandena i kontrak­ tet. Kommunen har i sitt yttrande angett att kravet på viss ekonomisk styrka av någon omfattning är befogat eftersom det inte är ovanligt att tvister kan uppkomma mellan beställare och entreprenörer. Det kan gälla vilka arbeten som omfattas av kontraktet och det pris som avtalats. Entreprenaden kan därför dra ut på tiden med de kostnader detta för med sig för bägge parter. Finns då inte en viss ekonomisk styrka hos entreprenören riskerar denne att inte kunna fullfölja uppdraget. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund av vad kommunen anfört att ett ska­ krav på en viss omsättning är relevant i den aktuella upphandlingen och att det även är grundat på objektiva skäl. Ett krav på omsättning i nu aktuell upphandling kan därför inte anses stå i strid med den grundläggande prin­ cipen om proportionalitet. Nästa fråga som uppkommer är om kravet även beloppsmässigt står i pro­ portion till det syfte som kravet avser att säkerställa. Kommunen har i den aktuella upphandlingen räknat med en kontrakts­ summa om cirka 3,5 miljoner kr. Förvaltningsrätten gör där, med hänsyn till värdet av upphandlingen men också mot bakgrund av vad kommunen FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 8 687-12 E I LULEÅ 2012-05-07 anfört om angelägenheten att finna en leverantör med sådan stabilitet och kapacitet att entreprenaden kan komma att genomföras även om det upp­ kommer störningar under genomförandet av entreprenaden, den bedöm­ ningen att inte heller det beloppsmässiga kravet kan anses strida mot LOU eller någon av de gemenskapsrättsliga principerna. HMM har även gjort gällande att kommunen diskriminerat nystartade före­ tag genom att sätta ett omsättningskrav. Förvaltningsrätten konstaterar emellertid att kommunen, genom sitt alternativa ska-krav, gjort det möjligt för nystartade företag att delta i upphandlingen. En förutsättning är dock, enligt det ställda ska-kravet, att det nystartade företaget lämnar uppgift om pågående projekt samt/eller inneliggande orderårsomsättning. Förvaltningsrätten konstaterar därvid att HMM, som uppenbarligen är ett nystartat företag, inte nödvändigtvis behövt redovisa en årsomsättning på minst 15 miljoner kr utan kunnat komma vidare i utvärderingen genom att istället uppfylla det alternativa ska-krav som kommunen ställt för nystar­ tade företag. HMM har dock i sitt anbud varken lämnat uppgift om på­ gående projekt eller inneliggande order och har därmed inte heller uppfyllt det alternativa ska-kravet. Därmed har, enligt förvaltningsrättens mening, kommunen haft rätt att förkasta HMM:s anbud. Av de omständigheter som HMM anfört kan således förvaltningsrätten sammanfattningsvis inte finna att kommunen brutit mot LOU eller unions­ rätten. Skäl för ingripande enligt 16 kap. LOU föreligger därför inte. Bola­ gets ansökan om överprövning ska följaktligen avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/lC) Britt Dah1in Förvaltningsrätten erinrar om den så kallade tiodagarsfristen i 16 kap. 10 § LOU. �D� UR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅN 000 0 N Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätteninomtreveckor fråndendagdå klaganden fick.del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om .dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se