Klaganden/ombudet Motparten/ombudet FOnlkrina.,lwson Hnaltningsrlltten Seciabtyrclscn MOTPARTER 1. Alvesta kommun 342 80 Alvesta 2. Lessebo kommun Box 13 360 50 Lessebo 3. Ljungby kommun 341 83 Ljungby 4. Markaryds kommun Box 74 285 22 Markaryd 5. Regionförbundet Södra Småland, 222000-0372 351 96 Växjö '!n;,f::I:r- F� k.11mcdom F�ltglrd For delaivning Dok,Id 123339 Postadress Box 2203 550 02 Jönköping 6. Tingsryds kommun Box 88 362 22 Tingsryd KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 1 Mål nr DOM 2012-06-20 Meddelad i Jönköping KLAGANDE OCH MOTPARTER 1. Input interiör KC Aktiebolag, 556534-1830 Södra Vallviksvägen I 0 352 51 Växjö Sida I (11) 437-446-12 KON �{U RRIENSVErn 15 procent eller om offererade produkter avviker väsentligt från referensprodukten kommer anbudet ej att tas upp till prövning. [ punkt 4.1.5 anges att den efterfrågade produkten ligger till grund för be­ dömningen av "minst likvärdig produkt". Med "minst likvärdig produkt'' menas I.ex. produktens kvalitet, utformning, funktion, materialsamman­ sättning och i de fall det finns angivet i nettoprislistan även färg. Enligt punkt 4.1.6. ska rabatter för övrigt sortiment anges som bilaga 4. Allmänt om utvärderingskriterierna i förfrågningsunderlaget En första fråga förvaltningsrätten har att ta ställning till i målen är hur för­ frågningsunderlagets utvärderingskriterier ska bedömas. Kommunerna har särskilt framhållit att det av punkt 4.1.2. i förfrågnings­ underlaget framgår två parametrar för avgörande om ett anbud ska tas upp till prövning, nämligen om måttavvikelsen är mer än 15 procent eller om den offererade produkten avviker väsentligt från referensprodukten. Be­ dömningen har skett enligt principen minst likvärdig produkt. Förvaltningsrätten tolkar förfrågningsunderlaget såsom att offererade pro­ dukter måste uppfylla båda dessa parametrar; i annat fall ska anbudet inte tas upp till prövning. Produkterna får alltså inte avvika med mer än 1 5 procent från referensprodukten och inte heller avvika väsentligt från refe­ rensprodukten. Om en offererad produkt har en måttavvikelse om mer än 15 procent avviker såled�s produkten från skall-kraven. Anbudet ska där­ med inte utvärderas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ Sida 25 3016-11--3023-1 l , 3041-11, 3043-1 1 , 3785--3786-11 4496--4513-1 1 Såsom kommunerna korrekt påpekar får en sådan tolkning den konsekven­ sen att prövningen av upphandlingen får göras på detaljnivå. Detta är dock en följd av hur förfrågningsunderlaget är utformat. Med anledning av hur parterna utformat sin talan prövar förvaltningsrätten varje ifrågasatt position i upphandlingen för sig. Anbudsområde A EFG:s ansökan om överprövning -position I Avseende position 1 har kommunerna angett en arbetsstol med artikel­ nummer 9124 som referensprodukt. Något specifikt mått finns inte i nelto­ prislistan. Kinnarps har offererat en arbetsstol med artikelnummer 6134 vilken har en rygghöjd om 480 mm. EFG anför att av Kinnarps egna produktblad för aktuell stol framgår tydligt att rygghöjden för denna produkt är 630 mm. Den av Kinnarp offererade stolen har en rygghöjd om 480 mm och avviker därmed med 24 procent från referensprodukten. - EFG hänvisar till ett produktblad där det anges att den tredje siffran i artikelnumret i stolen betecknar ryggstödstypen och alt en tvåa betyder något högre rygg med extra stoppning, höjd 630 mm. Kommunerna anför att det inte finns något specifikt krav för ryggstödshöj­ den varken i förfrågningsunderlaget eller i nettoprislistan och att ryggstö­ dets längd är odefinierbar eftersom rygglängden ärjusterbar. Kommunerna har vidare anfört att den offererade arbetsstolen inte har ett avvikande funktionsmått eftersom stolens rygg kan justeras med +62 cm. Kommuner­ na understryker vidare att det finns två parametrar i förfrågningsunderlaget, FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ Sida 26 3016- 1 1 --3023-1 l , 304 1 - 1 1 , 3043- 1 1 , 3785--3786- l l 4496--4513-1 1 om måttavvikelsen är mer än 15 procent eller om den offererade produkten avviker väsentligt från referensprodukten. Kinnarps menar att stolen 9124 är unik på marknaden eftersom det är den enda stolen som har såväl funktionen freetloat som funktionen synkron. Eftersom kommunerna i "Frågor och svar•· har ändrat skall-kraven på så sätt att det endast krävs antingen freefloat eller synkron, kan inte arbetssto­ len 9124 längre anses som referensprodukt. Även om arbetsstolen skulle anses vara referensprodukt så innehåller inte nettoprislistan några uppgifter om rygghöjd. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. lnledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att arbetsstol 9124 alltjämt får anses vara referensprodukt trots kommunernas uttalande i "Frågor och svar". I den katalog som hänvisas till i nettoprislistan finns inget mått för ryggstödet angivet. Däremot har EFG skickat in utdrag från ett produktblad där ryggmåttet för arbetsstol 9124 är angivet till 630 mm. Frågan är om ryggmåttet 630 mm, som inte direkt framgår av förfråg­ ningsunderlaget, nettoprislistan eller den katalog som nettoprislistan hänvi­ sar till, kan anses utgöra ett skall-krav. Av förfrågningsunderlaget framgår att referensproduktens mått ska anses utgöra utgångspunkten vid bedömning av likvärdig produkt. När kommu­ nerna anger en specifik produkt, med angivande av fabrikat och artikel­ nummer, som referensprodukt måste därmed leverantörerna kunna räkna med att produktens mått utgör måttstock för bedömning av likvärdig pro­ dukt, oavsett om måtten framgår av förfrågningsunderlaget med tillhörande handlingar eller inte. Ryggmåttet om 630 mm som framgår av produktblad FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ Sida 27 30 1 6- 1 1 --3023- 1 1 , 304 1 - 1 1 , 3043- 1 1 , 3785--3786-l1 4496--4513-l1 åberopat av EFG ska därmed läggas till grund för bedömningen av likvär­ dig produkt, oavsett om stolens rygg kan justeras eller inte. Kommunerna har uppställt ett skall-krav som innebär att den offererade produkten inte får avvika med mer än 15 procent från den produkt som kommunerna har angivit som referens i nettoprislistan. Kinnarps har emel­ lertid offererat en arbetsstol vars ryggstöd är 480 mm högt vilket innebär en avvikelse om 24 procent. Den av Kinnarps offererade arbetsstolen avvi­ ker således från skall-kraven i förfrågningsunderlaget Ufr. Kammarrätten i Göteborgs dom den 14 april 2009 i mål nr 7822-7823-08). Förvaltningsrätten finner att kommunerna har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU när Kinnarps anbud utvärderades trots att det inte uppfyllde alla skall-krav. Detta har medfört att EFG har lidit eller kan komma att lida skada. Förutsättningar före.ligger därför att bifalla EFG:s ansökan om överprövning. Felet har inte påverkat det konkurrensuppsö­ kande skedet och det får då anses tillräckligt att förordna om rättelse. Rät­ telse ska ske genom att en ny utvärdering ska göras av kommunerna där anbudet från Kinnarps förkastas och inte ska ingå i utvärderingen avseende anbudsområde A. EFG:s ansökan om ö verprövning - position 49 Beträffande position 49, data-elanslutningsbox, framgår av det produktblad som kommunerna hänvisar till i nettoprislistan att boxen har 2 data och 4 el 230 V. Detta skall-krav kan svårligen förstås på annat sätt än att elektronik ska ingå i boxen, vilket för övrigt även framgår av ett fotografi i produkt­ bladet. Även i detta avseende har kommunerna brutit mot de grundläggan­ de principerna i l kap. 9 § LOU genom att utvärdera Kinnarps anbud som inte innehöll elektronik och således bröt mot uppställt skall-krav. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOIVI I VÄXJÖ Sida 28 30 1 6- 1 1 --3023- 1 1 , 304 1 - 1 1 , 3043- 1 1 , 3785--3786- 1 l 4496--45 13-l l fnputs ansökan om överprövning - allmänt Eftersom förvaltningsrätten redan funnit att Kinnarps anbud ska förkastas föreligger inte skäl att pröva Inputs invändningar mot det anbudet. EFG ingav det näst lägsta anbudet och Input det tredje lägsta anbudet. Det finns därför anledning att gå vidare och utvärdera huruvida det finns förut­ sättningar att bifalla Inputs yrkande att EFG:s anbud ska förkastas. lnputsansökanomöverprövning-EFG:sanbud--positionerna9. IIoch 18-22 Input anför att EFG inte har lämnat in en lista över rabatter i enlighet med punkt 4.1.6 i förfrågningsunderlaget samt att ett flertal produkter som EFG har offererat inte har rätt pris i strid med kommunernas instruktioner i "Frågor och svar" (positionerna 9, 1 1 och 18-22). Kommunerna anför att produkter och priser är angivna i inkomna och kva­ lificerade anbud samt att rabattsatser har lämnats i anbuden. Rabatter ingår inte i utvärderingen och det är nettopriset som utvärderas och som är rele­ vant i upphandlingen. Förvaltningsrätten konstaterar att det åligger den leverantör som anser att ett anbud ska förkastas att visa att anbudet innehåller sådana allvarliga brister att det faktiskt ska förkastas. Såsom kommunerna anfört är det net­ topriset som utvärderas. Input kan inte anses ha visat att EFG:s anbud upp­ visar sådana allvarliga brister att det ska förkastas på denna grund. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 29 3016-1 1--3023-l l, 3041 - 1 1 , 3043- 1 1 , 3785--3786-1 1 4496--4513-l l lnputs ansökan om överprövning - EFG:s anbud - position ./5 För position 45 har kommunerna efterfrågat en skärmvägg. Det anges i nettoprislistan att den nedre delen ska vara av tyg och den övre delen av plexiglas. Varan har artikelnummer H1408 i referenskatalogen. I referens­ katalogen anges att H l 408 har tyg/tyg/-plexiglas med kabelkanal. Kom­ munerna har i "Frågor och svar" den 23 juni 201 1 besvarat frågan huruvida det är texten i efterfrågad produkt som gäller genom att meddela att på po­ sition 45 efterfrågas en skärmvägg i tyg, i plexiglas eller en kombination av dessa. lnput anför att EFG har offererat en skärmvägg med tyg på den övre delen i motsats till referensprodukten som har plexiglas på den övre delen. Kommunerna anför att det framgår av "Frågor och svar" från den 23 juni 20 1 1 att på position 45 efterfrågas en skärmvägg i tyg, plexiglas eller kombination. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Kommunerna får genom förtydligandet i "Frågor och svar" anses ha juste­ rat skall-kravet. Förtydligandet kan inte anses innebära en väsentlig föränd­ ring och det får därmed godtas att kommunerna gör ett sådant förtydligan­ de Qfr. Kammarrätten i Jönköpings dom den 20 september 201 1 i mål nr 1367-1 1 och 1399-1 1; närmare redogjort för under anbudsområde B ned­ an). EFG måste anses ha uppfyllt skall-kravet avseende skärmväggens ut­ förande genom att offererat en skärmvägg med tyg på både övre och nedre delen. Det saknas således även på denna grund skäl att bifalla lnputs yr­ kande att EFG:s anbud ska förkastas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I Vt\XJÖ Sida 30 3016-1 1--3023-1 1, 304 1 - 1 1 , 3043 - 1 1 , 3785--3786-1 1 4496--45 13- l l /npws ansökan om överprövning -yrkande all upphandlingen ska göras om Input yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om till följd av otyd­ ligheter i förfrågningsunderlaget. Input har dock inte visat att brister i för­ frågningsunderlaget är så allvarliga att upphandlingen ska göras om. Inputs ansökan om överprövning ska därför avslås. Kinnarps yrkande Kinnarps yrkar att upphandlingen ska göras om för det fäll förvaltningsrätten skulle finna att förfrågningsunderlaget ska tolkas som EFG och lnput påstår. Förvaltningsrätten har som framgår ovan ansett att Kinnarps anbud ska uteslu­ tas från utvärderingen. Frågan är nu om Kinnarps, såsom vinnande leverantör i det överprövade be­ slutet, äger rätt att framställa yrkande om att upphandlingen ska göras om. AvHögstaförvaltningsdomstolenbeslut7juni2011 imålnr471-11 fram­ går att om en leverantör i en ansökan om överprövning yrkar att rättelse ska ske på så sätt att en annan leverantör ska uteslutas från ett upphand- 1ingsförfarande bör den vinnande leverantören i enlighet med 10 § förvalt­ ningsprocesslagen ges tillfälle att yttra sig över uppgifterna i ansökan. Det­ ta gäller under förutsättning att domstolen överväger att lägga de uppgivna bristerna i det vinnande anbudet till grund för att förordna att anbudet inte får beaktas vid en ny utvärdering. Förvaltningsrätten tolkar Högsta förvaltningsrättens beslut som att Kin­ narps har rätt alt få yttra sig över EFG:s och Inputs yrkanden och grunder­ na härför. Så har också skett i målen. Högsta förvaltningsdomstolen har FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ S id a 3 1 3 0 1 6- 1 1--3 0 23 - 1 l , 3 0 4 1- 1 1, 3 0 4 3 - l l , 3785--3786-11 4496--45 13-1l däre mot in te u tta la ts ig omnu a ktue llfrå ga, d vs. om vinnande le veran tör får fra ms tä lla yr kanden iför va ltn in gsrä tten . Vä gle dande rä tts pra xis synes sa knas. FörattKinnarpsskafåframställayrkandenbeträffande tilldelningsbeslutet och upphandlingen istortmåste tilldelningsbeslutet,enligtförvaltningsrät­ tens men in g, ha gå ttKinnar ps e mot. Ef ters omKinnar ps en ligt tillde ln in gs­ besluteterhöllkontraktetkanbeslutetinteansesha gåttKinnarpsemot, vilkettalarförattförvaltningsrättenböravvisaKinnarpsyrkande omatt upphandlingenska göras om. Vidarebör processekonomiskaskälbeaktas.Omvinnande leverantörskul­ le ges rä tta ttfra ms tä lla e gna yr kanden iför va ltn in gsrä ttr is kerar pr ocessen at tb li tä mligen omfa ttan de . De t kan oc kså kons ta teras a tten vinnan de le veran tör inte bör lida nå gon rättsförlustomyrkanden intefårframställas iförvaltningsräten.Fördet fal len för va ltn in gsrä ttför kas tas e tt vinnande anbud har le veran tören nä m­ ligen talerättikammarrättienlighetmednämndabeslutfrånHögstaför­ va ltn in gsd oms tolen . S a m ma n fa t tn in gs v is f in n e r f ö r va l tn in gs r ä t te n a t t K in n a r ps , s å s o m v in n a n ­ de le veran tör, in te bör tiller kännas rä tta ttfra mstä lla yr kanden iför va lt­ n in gsrä tten. För va ltn in gsrä tten a vvisar därför Kinnar ps yr kan de a ttu pp­ hand lin gen s ka göras om. Ef ters omKinnar ps har givits tillfä lle a tty ttra s ig i må len har Kinnar ps ta­ gits medsommotpartidomshuvudetUfr.Högstaförvaltningsrätensbeslut den 20december 2011 imålnr6288-11).Dettaförändrar inteförvaltnings­ rä ttens bedö mn in ga ttKinnar ps yr kande s ka a vvisas . FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 32 30 16- 1 1 --3023- 1 1 , 304 1 - 1 1 , 3043 - 1 1 , 3785--3786-1 l 4496--45 13-1 1 Anbudsområde B Jnplltsansökanomöverprövning-Kinnarpsanbud-position 19m.jl. Avseende position 19 har kommunerna angett soffa Morgan, tresits, som referensprodukt. I referenskatalogen anges att sitsdjupet är 62 cm. lnput anför att soffa Morgan har ett sitsdjup på 62 cm och den av Kinnarps offererade soffan Poker har ett sitsdjup om 51 cm, vilket innebär en avvi­ kelse på 18 procent. Kommunerna anför att produkten inte avviker väsentligt från den efterfrå­ gade produkten och att mått inte framgår av produktspecifikationen. Vidare har kommunerna anfört att den offererade produkten uppfyller ställda funktionskrav. Kinnarps anför att bolaget har offererat en tresitssoffa som med hänsyn till kvalitet, utformning, funktion och materialsammansättning är likvärdig med referenssoffan. Eventuellt sitsdjup är oväsentligt mot bakgrund av vad som efterfrågas. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Av handlingarna i målet framgår att hörnsoffan Morgan har ett sitsdjup om 62 cm och att den av Kinnarps offererade soffan Poker har ett sitsdjup om 5 1 cm vilket innebär en avvikelse om 18 procent. Det kan i och för sig ifrågasättas om en avvikelse avseende ett mindre betydelsefullt mått ska innebära att ett anbud förkastas. Måhända kan ett sådant förfarande strida mot proportionalitetsprincipen. Å andra sidan ger utformningen av förfråg­ ningsunderlaget i aktuell upphandling knappast utrymme för en bedömning FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ Sida 33 3016-1 1--3023-l l, 3041-11, 3043-11, 3785 --3786- 1 l 4496--4513-1 1 av vilka mått som är väsentliga eller inte. Förvaltningsrätten finner att kommunerna brutit mot 1 kap. 9 § LOU genom att utvärdera Kinnarps an­ bud, trots att ett mått för offererade soffa avviker mer än 15 procent från referensprodukten. Skäl att pröva Inputs övriga invändningar mot Kinnarps anbud föreligger därmed inte. lnputs ansökan om överprövning-ABA:s anbud-position ./4 mjl. Avseende position 44 har kommunerna angivit påklädnadsbänk Flugan som referensprodukt. Jnput anför att det föreligger brister i ABA:s anbud. Referensprodukten har ljuddämpande matta samt rejäla stödhandtag. Den av ABA offererade bän­ ken har ingen ljuddämpande matta eller stödhandtag. Påklädningsbänken från ABA uppfyller inte kommunernas krav på likvärdighet. Kommunerna anför att det är upp till kommunerna att bedöma vad som är en likvärdig produkt. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Av handlingarna i målen framgår att referensprodukten har stödhandtag och är klädd med ljuddämpande Tapitlex, vilket offererad produkt saknar. Förvaltningsrätten finner att den av ABA offererade påklädnadsbänken avviker - såväl avseende utformning som funktion - från förutsättningarna i förfrågningsunderlaget i så stor utsträckning att kommunerna har brutit mot likabehandlingsprincipen genom att utvärdera ABA:s anbud. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ Sida 34 30 1 6- 1 1 --3023- 1 1 , 3041-1 1, 3043-1 1, 3785--3786-1 1 4496--45 I 3- 1 1 Skäl att pröva lnputs övriga invändningar mot ABA:s anbud därmed före­ ligger inte. lnputs ansökan om överprövning - Leko/ars anbud - position 2 Avseende position 2 har kommunerna angivit klädförvaring Sundo som referensprodukt. Kommunerna har i "Frågor och svar" den 24 maj 201 1 besvarat frågan vilken bredd (på bänken) som ska offereras genom att ange 90 cm. Lekolar har offererat Sundo sko- och kapphylla, inklusive sittbänk 90 cm bred. lnput anför att det föreligger brister i Lekolars anbud därför att kommuner­ na har angett att den efterfrågade bänken ska vara 90 cm bred och att den av Lekolar offererade bänken är 60 cm bred. Den produkt Lekolar offererat avviker således med mer än 15 procent från referensproduktens mått. Vida­ re anför Input att eftersom den offererade artikeln inte finns med på aktuell sida bryter Lekolars anbud mot kommunernas skall-krav. Kommunerna anför att den totala längden på möbeln har bedömts. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Det åligger den leverantör som anser att ett anbud ska förkastas att visa att anbudet företar sådana allvarliga brister att det inte ska utvärderas. Input påstår att den av Lekolar offererade bänken endast är 60 cm bred, men har inte styrkt detta påstående med något underlag. Lekolars anbud kan i detta avseende inte anses strida mot ett skall-krav. Inte heller den omständighe­ ten att offererad produkts artikelnummer inte återfinns på den av kommu- Sida 35 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3016-11--3023-l l, 3041-11, 3043-11, 3785--3786-1 1 4496--45 13- l 1 nerna anvisade sidan i referenskatalogen innebär att Lekolars anbud strider mot något skall-krav. Vidare kan det ifrågasättas om kommunernas utta­ lande i "Frågor och svar" är ett förtydligande eller om kommunerna tillför ett nytt skall-krav, vilket inte kan anses tillåtet. Sammanfattningsvis kan förvaltningsrätten inte finna att kommunerna genom att utvärdera Lekolars anbud avseende position 2 har brutit mot bestämmelserna i LOU. Jnputs ansökan om överprövning - lekolars anhud -positionerna 7 och 16 Av "Frågor och svar" från den 3 juni 201 1 framgår bl.a. följande. Senast allmängiltiga prislista ska bifogas anbudet. Av den ska pris, artikelnum­ mer/benämning framgå för offererade produkter i nettoprislistan. Med se­ nast allmängiltiga prislista menas att prislistan ska finnas tillgänglig i en offentligt giltig, tryckt katalog alternativt på anbudsgivarens webbshop. Kommunernahari"Frågorochsvar"frånden21juni2011 uppgettattide fall det inte finns möjlighet att bifoga e-katalog är det OK att skicka in ka­ talog via e-post eller post. Input anför avseende positionerna 7 och 16 att Lekolar har offererat pro­ dukter som inte har rätt pris i anbudet. Kommunerna anför all senast allmängiltig prislista har bifogats i anbuden. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Det åligger den leverantör att som anser att ett anbud ska förkastas att visa att anbudet företar sådana allvarliga brister att det inte ska utvärderas. Input har inte visat att prislista saknas eller att felaktigt pris är angivet i nettopris­ listan. Det har därvid inte framkommit att kommunerna genom att utvärde- I VÄXJÖ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ Sida 36 3016- 1 1--3023-1 1, 3041-11, 3043-1 1, 3785--3786- 1 1 4496--4513-1 1 ra Lekolars anbud avseende positionerna 7 och 1 6 har brutit mot bestäm ­ melserna i LOU. lnputs ansökan om överprövning - Leka/ars anbud - position 21 Avseende position 2 1 har kommunerna angivit hyllsystem Millenium som referensprodukt. Kommunerna har i "Frågor och svar" den 9 juni 20 1 1 uppgett att måttet som ska prissättas är 100x46x 1 18 cm. Lekolar har offe­ reratöppenhylla Millenium,100x46x118cm, artikelnummer34114. Input anför bl.a. följande. Den av Lekolar offererade hyllan Millenium artikelnummer 341 14 har måtten 100x46x83 cm. Det är en skillnad på 30 procent vilket vida överstiger kommunernas tillåtna måttavvikelse på 15 procent. - Input hänvisar till produktblad varav framgår att hyllan med artikelnummer 341 14 har måtten 100x46x83 cm. Kommunerna anför att Lekolar har angivit att måttet på offererad produkt är 100x46x 1 18 cm. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Med anledning av vad som anförts i ''Frågor och svar'' får kommunerna anses ha uppställt ett skall-krav avseende måtten på hyllan. Om offererad hylla avviker med mer än 15 procent från dessa mått ska Lekolars anbud inte utvärderas. Av Lekolars anbud framgår korrekt mått och ett artikelnummer till en mö­ bel. Input har genom utredningen i målet visat att artikelnumret är hänför­ Iigt till en möbel som avviker med mer än 15 procent från de mått som kommunerna kräver. Förvaltningsrätten finner emellertid att Lekolar ge- I VÄXJÖ 3 041-1 1, 3 043-11, 3 7 8 5 - - 3 7 8 6- 11 4 4 96- - 45 13 - 1 1 n om at t an ge k orrek t mä ttför möbeln ifrå gafår anses uppf yll tsk all-kr aven . Detkan inte ankommapäkommunernaattkontrolleraattartikelnumretpä en offerer ad pr oduk tär k orrek tnär Lek ol ar offerer aten pr oduk t me d be­ gärdamätt.Vidarekan detifrågasättas omkommunernaharrättall ange e t t sk all-kr av i"Fr åg or ochsv ar" . Sammanfa ttn ingsv is finner förv al tn ings­ rätten inte attInputharvisatattkommunernaharbrutitmollikabehand­ lingsprincipen genomattutvärderaLekolars anbud avseende dennaposi­ t i on . Inpulharsåledes intevisatattLekolars anbudskaförkastas. lnputs ansökan om överprövning - sammanfattning Enligttilldelningsbeslutethar Inputplaceratsförstpåfjärdeplats iutvärde­ r in gen av anbu ds områ de B. Även omförv al tn ingsrä t ten f inner at t Kinnarps ochABA:s anbudskaförkastaskommer iställetLekolars anbud att tilldelas upphandlingen idennadel.Häravföljer attInput intekanhaliditnågon skadaiden meningsomavses i16kap.5§LOU. lnputs ansökan omöver­ prövn in g av anbu ds områ de 8 sk asåle des avslås såv itt avser frå gan omn y u tv ä r d e r in g s k a gö r as . lnputhar iandrahand yrkatattupphandlingen avseende anbudsområde B skagöras om.De invändningar lnput har anförthar intevarithänförligatill de tk onkurrensuppsök an de ske de tv arför skäl för in gr ip an de enl ig tLOU i enlighetmed dettayrkande inteföreligger.Även idennadelskasåledes lnpu ts ansök an omöverprövn ing avslås . Si d a3 7 F Ö R V A L T N I N G S R Ä T T E N D O M 3 01 6- 1 1- -3 0 23 - 11 , FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ Kinnarps yrkande DOM Sida 38 3016-1 1--3023- l I, 3041-11, 3043-11, 3785--3786-1 1 4496--45 13- 1 l Förvaltningsrätten har således inte funnit skäl att rätta upphandlingen och det föreligger därmed inte skäl att pröva Kinnarps andrahandsinvändning, avseende anbudsområde B, alt upphandlingen ska göras om. Frimekos ansökan om överprövning - anbudens giltighetstid Av punkt 2.2.1 i förfrågningsunderlaget framgår att anbuden ska vara bin­ dande till och med 10 oktober 201 1 och för det fall att upphandlingen blir föremål för rättslig prövning och därigenom blir försenad ska anbuden vara giltiga i fyra veckor från det att domen vinner laga kraft. Frimeko har invänt mot att anbuden ska vara giltiga fyra veckor från det att en dom vinner laga kraft i en överprövningsprocess. Förvaltningsrätten kan emellertid inte finna att detta krav är oproportionerligt eller på annat strider mot bestämmelserna i LOU. Skäl att göra om upphandlingen med anled­ ning härav föreligger inte. Frimekos ansökan om överprövning - tillämpadprismode/1 Vidare har Frimeko invändningar mot tillämpad prismodell. Det åligger den leverantör att som anser att ett anbud ska förkastas att visa att anbudet företar sådana allvarliga brister att det inte ska utvärderas. Enligt förvalt­ ningsrättens mening har Frimeko inte visat på vilket sätt prismodellen skul­ le strida mot LOU eller på vilket sätt den skulle vara otydlig. Skäl att för­ ordna att upphandlingen ska göras om föreligger inte. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ Frimekos ansökan om överprövning -förändringar av skall-krav Sida 39 30 1 6- 1 1 --3023- 1 1 , 3041 - 1 1 , 3043- 1 1 , 3785--3786-l l 4496--4513-1 I Frimeko har invänt mot att det i upphandlingen gjorts förändringar av skall-krav kring produkternas egenskaper och att dessa ändringar är väsent­ liga. Kammarrätten i Jönköping har i dom den 20 september 201 1 i mål nr 1367-11och 1399-11uttalatbl.a.följande.Enupphandlandemyndighetfår i regel göra kompletteringar och förtydliganden som handlar om att klargö­ ra tveksamheter eller otydligheter i förfrågningsunderlaget. En komplette­ ring eller ett förtydligande fär dock inte innebära en väsentlig förändring. Exempelvis kan en ändring eller tillägg av ett skall-krav ses som en väsent­ lig förändring. Den upphandlande myndigheten får i regel inte tillföra andra krav än de som finns angivna i förfrågningsunderlaget, eftersom det då finns risk att förutsättningarna för upphandlingen ändras. Detta skulle strida mot likabehandlingsprincipen. Om den upphandlande myndigheten anser att nya krav måste ställas kan detta innebära att upphandlingen måste avbrytas och göras om. Förvaltningsrätten delar Frimekos uppfattning att ändringar skett av skall­ krav genom uttalanden i "Frågorochsvar". Ändringarna hardock inte in­ neburit att andra krav än de som finns i förfrågningsunderlaget har tillförts. Förvaltningsrätten anser inte att ändringarna är väsentliga, utan gäller en­ dast mindre detaljer i förfrågningsunderlaget. Ändringarna kan således inte anses väsentliga. [nte ens sammantaget kan ändringarna anses vara av så­ dan omfattning att upphandlingen ska göras om på denna grund. Sida 40 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3016- 1 1--3023-1 1, 304 1 - 1 1 , 3043- 1 1 , 3785--3786-1 1 4496--4513-1 1 Frimekos ansökan om överprövning - sent srnr i "Frågor och svar .. Slutligen har Frimeko anfört att det är anmärkningsvärt att den sista frågan i "Frågor och svar" besvarades av kommunerna så sent som dagen innan sista anbudsdagen den 29 juni 201 1 . Förvaltningsrätten konstaterar all det senaste svaret som berör aktuellt anbudsområde publicerades den 23 juni 201 1. Anbudsgivaren får därmed anses ha fått skälig tid att inkomma med anbud. Inte heller på denna grund finns skäl att förordna att upphandlingen ska göras om. Frimekos ansökan om överprövning -- sammanfattning Sammanfattningsvis konstaterar förvaltningsrätten att Frimeko inte visat att skäl föreligger att göra om upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därför avslås. Anbudsområde C lnputs ansökan om överprövning -position 13 I nettoprislistan anges avseende position 13 att efterfrågad produkt är mal­ grupp bord + stolar. Under rubriken mått/färg/material/övriga krav har kommunerna angett följande text. 6-8 platser, bok eller björk, massiv ski­ va, ca 100 - 120 x 200 cm, tillgänglig för rullstol. Input anför att kommunerna har efterfrågat ett bord med måtten l00- 1 20x200cm och Kinnarps har offererat ett bord som har måtten 85x 140 cm, vilket innebär att bordets längd avviker med nästan 30 procent från begärd produkt. I VÄXJÖ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOIVI Sida 41 3016-1 1--3023-ll, 304 1 - 1 1 , 3043 - 1 1 , 3785--3786- l l 4496--4513-ll Kommunerna anför att det inte finns någon referensprodukt för denna posi ­ tion och därmed inga referensmått. I nettoprislistan står cirka 100-l20x200 cm vilket innebär att det som efterfrågas är ett cirkamått. Kinnarps anför att det som efterfrågas är en matgrupp med 6-8 platser. Det finns ingen referensprodukt för denna position och den måttuppgift som återfinns i nettoprislistan är endast ett cirkarnått. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Förvaltningsrätten konstaterar att i nettoprislistan finns ett mått angivet för bordets storlek. Det är dock angivet som ett cirkamått. Förvaltningsrätten tolkar dock cirkamåttet som att avse bredden på bordet, som anges i inter­ vallet 100 - 120 cm. Däremot får måttet 200 cm avseende längden på bor­ det anses vara ett exakt mått, dvs. ett skall-krav. Input påstår att Kinnarps offererat ett bord med måtten 85x 140 cm, vilket inte bestritts av kommunerna eller Kinnarps. Längden på det offererade bordet, 140 cm, avviker med 30 procent i förhållande till skall-kravet 200 cm. Skall-kravet i förfrågningsunderlaget som anger att den största tillåtna avvikelsen är 15 procent måste enligt förvaltningsrättens mening även gäl­ la i de fall då det inte finns en referensprodukt, utan måtten finns angivna direkt i nettoprislistan. Kommunerna har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU när Kinnarps anbud utvärderades trots att det inte uppfyllde alla skall-krav. Detta har medfört att Input har lidit eller kan komma att lida skada. Förutsättningar föreligger därför att bifalla Inputs ansökan om över­ prövning. Felet har inte påverkat det konkurrensuppsökande skedet och det får då anses tillräckligt att förordna om rättelse. Rättelse ska ske genom alt FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 42 30 1 6- 1 1 --3023 - 1 1 , 3041-11, 3043-1 1, 3785--3786- 1 1 4496--4513-1 1 en ny utvärdering ska göras av kommunerna där anbudet från Kinnarps förkastas och inte ska ingå i utvärderingen avseende anbudsområde C. lnputsansökanomöverprövning-positionerna 1-5. 9-10m.jl. samtposi­ tionerna6-7, Il, /6-/7och32 Input framför vidare invändningar mot positionerna 1 -5, 9- 10 m.tl. (prislis­ ta), positionerna 6-7 och 1 1 (bord), positionen 16 (vitrinskåp), position 17 (skänk) samt position 32 (bokhylla). Enligt förvaltningsrättens mening kan Input avseende dessa positioner inte anses ha visat att Kinnarps anbud stri­ der mot något skall-krav eller på annan grund ska uteslutas från utvärde­ ringen. Kinnarps yrkande Förvaltningsrätten har avseende anbudsområde A ovan funnit att skäl före­ Iigger att avvisa Kinnarps yrkande om att upphandlingen ska göras om. Skäl att göra en annan bedömning beträffande anbudsområde C föreligger inte. Kinnarps yrkande ska således avvisas. Anbudsområde D lnputs ansökan om överprövning - positionerna 28-29 I nettoprislistan anges avseende position 28 att efterfrågad produkt är fåtölj comfort 1 , utan vävplast. Referensprodukt är Swedese möbler, Select få­ tölj. Avseende position 29 anges att efterfrågad produkt är fåtölj comfort 2 med vävplast. FÖRVALTNINGSRÄTTEN D01\'I I VÄXJÖ Sida 43 3016-1 1--3023-1 1, 3041-1 1, 3043-1 1, 3785--3786-1 l 4496--45 13- 1 1 Input anför att kommunerna har efterfrågat fåtöljen Select. Karaktäristiskt för denna fåtölj är att det finns en inbyggd relaxfunktion som gör att fåtöl­ jens ryggstöd kan fällas ner. Den av Kinnarps offererade fåtöljen saknar helt denna fällfunktion och en fåtölj utan relaxfunktion är betydligt billiga­ re att tillverka än en fåtölj med den av kommunerna efterfrågade funktio­ nen. Kommunerna anför att det är upp till kommunerna att bedöma om produk­ ten är minst likvärdig. Kinnarps anför alt Input har åberopat en uppgift som man inte kan utläsa varken av nettoprislistan eller av den produktinformation som förfråg­ ningsunderlaget hänvisar till. Hade det varit väsentligt för kommunerna hade det tydligt angivits i nettoprislistan, på samma sätt som andra särskilt efterfrågade egenskaper har angivits. Den av Kinnarps offererade produk­ ten är likvärdig. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Av förfrågningsunderlaget framgår alt den efterfrågade produkten ligger till grund för bedömningen av "minst likvärdig produkt". Med ''minst lik­ värdig produkt" menas t.ex. produktens kvalitet, utformning, funktion, ma­ terialsammansättning och i de fall det finns angivet i nettoprislistan även färg. När kommunerna anger en specifik produkt som referensprodukt måste därmed leverantörerna kunna räkna med att bl.a. produktens funk­ tion utgör måttstock för bedömning av likvärdig produkt, oavsett om funk­ tionen framgår av förfrågningsunderlaget med tillhörande handlingar eller inte. Sida 44 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOIVI 3016-11--3023-1 I, 3041-11, 3043-1 1, 3785--3786-l 1 4496--45 13- 1 1 Det är i och för sig inte bestritt att referensprodukten har fällbar rygg. Den­ na funktion får därmed läggas till grund för bedömningen av likvärdig pro­ dukt. Det är inte heller bestritt att den av Kinnarps offererade fåtöljen har en fast rygg. Förvaltningsrätten finner att den offererade fåtöljen avviker i så stor utsträckning avseende såväl funktion som utformning från förut­ sättningarna i förfrågningsunderlaget att kommunerna har brutit mot lika­ behandlingsprincipen genom att utvärdera Kinnarps anbud i denna del. Kommunerna har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU när Kinnarps anbud utvärderades trots att det inte uppfyllde alla skall-krav. Detta har medfört att Input har lidit eller kan komma att lida skada. Förutsättningar föreligger därför att bifalla lnputs ansökan om över­ prövning. Felet har inte påverkat det konkurrensuppsökande skedet och det får då anses tillräckligt att förordna om rättelse. Rättelse ska ske genom att en ny utvärdering ska göras av kommunerna där anbudet frän Kinnarps förkastas och inte ska ingå i utvärderingen avseende anbudsområde D. !nputsansökanomöverprövning-positionerna15, 19-20och32-33 lnput framför vidare invändningar mot positionerna 15 (fällbar stol), posi­ tionerna 19-20 (bord) och positionerna 32-33 (soffbord). Enligt förvalt­ ningsrättens mening kan Input avseende dessa positioner inte anses ha visat att Kinnarps anbud strider mot något skall-krav eller på annan grund ska uteslutas från utvärderingen. Kinnarps yrkande Förvaltningsrätten har avseende anbudsområde A ovan funnit all skäl före­ ligger att avvisa Kinnarps yrkande om att upphandlingen ska göras om. I VÄX.JÖ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ Sida 45 3016-1 1--3023-1 1, 304 1 - 1 1 , 3043 - 1 1 , 3785--3786- 1 1 4496--4513-1 1 Skäl att göra en annan bedömning beträffande anbudsområde D föreligger inte. Kinnarps yrkande ska således avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga l (DV 3 109/1 D LOU) Bertil Idarsson HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007: 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Bilaga 6 Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannanplatsdärklagandenkannås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras ärdet viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. detbeslutsomöverklagasmeduppgiftomkammarrättensnamn,målnummersamtdagenförbeslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa försin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär 9