FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 1 (9) 9480-l0E I MALMÖ Avdelning 1 Sune Wennerberg SÖKANDE 2010 -09- 2 8 Meddelad i Malmö Mål nr First Flight Communication Agency AB, 556684-1424 Södra Förstadsgatan 2 211 43 Malmö Ombud: Advokat Martin Levinsohn Setterwalls Advokatbyrå i Malmö AB Box 4501 203 20 Malmö MOTPART Region Skåne, 232100-0255 291 89 Kristianstad Ombud: Patrik Kastberg Region Skåne, Koncernkontoret Avdelningen för juridik 291 89 Kristianstad SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Dok.Id 30103 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9480-10 2010-09-28 I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Region Skåne genomför ramavtalsupphandling av kommunikationsbyråer. Upphandlingen genomförs med selektivt förfarande. Av 39 godkända an­ budssökande har 15 fått lämna anbud. Efter utvärdering av 12 inlämnade anbud har Region Skåne beslutat att anta anbud från 7 leverantörer. First Flight Communication Agency AB, nedan bolaget, har ansökt om överprövning av upphandlingen och i första hand yrkat att den ska göras om och i andra hand att den ska rättas genom ny utvärdering varvid bolaget tilldelas sammanlagt ytterligare fyra poäng avseende utvärderingskriteriet "Världsutställning". Bolaget har som grund för sin ansökan anfört följande. Förfrågningsunderlaget och då särskilt utvärderingskriterierna brister i transparens och förutsebarhet. Utvärderingskriterierna saknar relevant koppling till kontraktsföremålet samt har utformats på ett sätt som inte möjliggör att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vidare saknar Region Skåne verklig möjlighet att kontrollera anbudsgivarnas upp­ fyllelse av utvärderingskriteriema. Utvärderingskriterierna har inte heller utformats på ett sådant sätt att vaije rimlig informerad och normalt om­ sorgsfull anbudsgivare haft möjlighet att förutse vad som skulle komma att tillmätas betydelse vid utvärderingen av anbuden. Tvärtom lämnar kriteri­ ernas utformning ett alltför stort utrymme för godtycke och medför i prin­ cip att Region Skåne fritt har kunnat välja vilka anbud som man önskade anta. Upphandlingen har därför skett i strid med 1 kap. 9 § LOU. Av krav­ specifikationen framgår att anbudsgivarna uppmanades att ge in svar på två fiktiva beställningar som redogörs för i bilagor till kravspecifikationen. Syftet med detta var att Region Skåne skulle kunna "verifiera anbudsgiva­ res kreativitet och erfarenhet av att kunna utföra i denna kravspecifikation efterfrågade kommunikationstjänster". Vidare framgår av laavspecifikatio­ nen att en referensgrupp skulle "bedöma arbetsproven och anbudsgivares möjlighet att svara mot de fiktiva beställningarna" samt utdela poäng till anbuden enligt viss angiven skala. Några ytterligare laav eller instruktioner FÖRVALTNINGSRÄTTEN 2010 -09- 2 8 I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 9480-10 lämnades inte till anbudsgivarna. Informationen om hur anbuden skulle komma att utvärderas är otydlig och mycket begränsad. Av utvärderings­ mallen framgår att Region Skåne har behandlat respektive fiktivt uppdrag, "Artoteket" och "Världsutställningen", som utvärderingskriterium och att för respektive kriterium har "övergripande analys" respektive "beskrivning av genomförande" använts som underkriterium. Anbuden har kunnat erhål­ la maximalt 5 poäng per underkriterium, d.v.s sammanlagt maximalt 20 poäng. Vare sig av förfrågningsunderlaget eller av kravspecifikationen framgår vilken grund för tilldelning av kontrakt som Region Skåne valt, d.v.s. lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Eftersom Region Skåne överhuvudtaget inte infordrat uppgift om timarvoden eller andra prisuppgifter ligger det nära till hands att anta att avsikten varit att tilldela kontrakt till de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden. Kravet att den upphandlande myndigheten ska ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas är således inte uppfyllt. De utvärde­ ringskriterier som har använts i upphandlingen har inte varit ägnade att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det torde vara tämli­ gen självklart att det inte är möjligt att bedöma vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga utan att ta hänsyn till pris eller andra para­ metrar som har bäring på de ekonomiska förutsättningarna för att anta ett visst anbud. Bestämmelsen syftar rimligen ytterst till att upphandlande myndigheter på bästa sätt ska använda de offentliga medel som finansierar offentliga upphandlingar genom att uppsöka och dra nytta av konkurrensen på aktuell marknad, vilket förutsätter att pris och kostnadsaspekter vägs in i utvärderingen. Det förhållandet att Region Skåne avsåg att göra en förnyad konkurrensutsättning medför inte att det var tillåtet att i ramavtalsupphand­ lingen underlåta att ta hänsyn till pris eller kostnadsaspekter i de olika an­ buden. Region Skåne har vidare en skyldighet att i förväg ange vilka ut-· värderingskriterier som kommer att användas och dessa måste vara kopp­ lade till föremålet för det kontrakt som upphandlas. Av förfrågningsunder­ laget och kravspecifikationen är det dessutom inte möjligt att skapa en rim- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2010-09-28 Sida 4 9480-10 lig bild vare sig av syftet med utvärderingen eller hur utvärderingen kom­ mer att gå till. Därtill kommer att kreativitet och i synnerhet erfarenhet läi;npar sig dåligt som utgångspunkt för en utvärdering, eftersom begreppen refererar till egenskaper hos anbudsgivaren snarare än till egenskaper hos anbuden. Den nödvändiga kopplingen mellan utvärderingskriterierna och kontraktsföremålet brister således. Om Region Skåne hade velat verifiera anbudsgivarnas erfarenhet borde detta ha skett inom ramen för kvalifice­ ringsfasen. Även om det skulle antas att det är tillåtet att använda den typ av utvärderingskriterier som Region Skåne tillämpat så finns det grund för att rikta allvarlig kritik mot utformningen av kriterierna. Det saknas väg­ ledning för hur poängsättningen ska gå till. Anbudsgivarna vet inte vad som kommer att premieras. Det var inte förutsebart att Region Skåne en­ dast skulle bedöma arbetsproverna baserat på om beskrivningen var full­ ständig och realistisk. Vidare framgår det inte av förfrågningsunderlaget eller havspecifikationen hur huvudkriterierna, "Artoteket" respektive "Världsutställning", eller hur underkriterierna skulle komma att viktas in­ bördes. Vidare har Region Skåne valt att använda sig av underkriterier till underlaiterierna. Inte heller dessa har viktats inbördes. Trots detta framgår det av utvärderingen att parametrarna måste ha tillmätts olika stor vikt. Det är vidare inte tillåtet att använda utvärderingskriterier som den upphand­ lande myndigheten inte har en verklig möjlighet att kontrollera uppfyllel­ sen av. Såvitt gäller en av uppdragsbeskrivningarna är uppdraget inte en­ baii fiktivt utan därtill baserat på tämligen orealistiska förutsättningar. När det därefter gäller utvärderingen av bolagets anbud är denna felaktig avse­ ende la.-iteriet "Världsutställning". Bolagets anbud har erhållit 1 av 5 möjli­ ga poäng med avseende såväl övergripande analys som genomförande. Region Skåne synes inte ha gjort någon värdering av innehållet i beskriv­ ningen utan endast kontrollerat om beskrivningen var fullständig. Bolaget gör gällande att dess anbud var fullständigt och borde därför ha erhållit maximala 10 poäng vid utvärderingen av aktuellt kriterium. För det fall bolaget tillerkänts poängavdrag efter en kvalitativ värdering av den be- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2010 -09- 2 8 Sida .5 9480- 1 0 I MALMÖ Avdelning 1 skrivning som lämnats i anbudet görs gällande att det strider mot likabe­ handlingsprincipen att utvärdera vissa anbud på grundval om den innehål­ ler ett visst innehåll och andra anbud på grundval av en värdering av detta innehåll. Region Skåne har saknat grund för att ge poängavdrag till bola­ gets anbud. Under alla omständigheter borde bolagets anbud ha erhållit minst 3 poäng per underkriterium vid utvärderingen av kriteriet vilket skul­ le ha medfört en totalpoäng på minst 16 poäng. Om Region Skåne hade genomfört upphandlingen med iakttagande av tillämpliga upphandlings­ rättsliga regler och principer så hade bolaget haft en mycket god möjlighet att antas som leverantör. Bolagets anbud hade varit bland de 7 bästa anbu­ den om bolagets anbud erhållit ytterligare 4 poäng vid utvärderingen av kriteriet "Världsutställning". Bolaget hade vid detta förhållande erhållit totalt 16 poäng och skulle således ha antagits. Bolaget har således lidit, eller kan komma att lida, skada. Region Skåne har bestritt bifall till bolagets yrkanden och anfö1i följande. Av kravspecifikationen framgår att utvärderingen inte ska ske med till­ lämpning av lägst pris utan enligt principen "ekonomiskt mest fördelakti­ ga". Det är inte korrekt att "kreativitet och erfarenhet" är ett utvärderings­ kriterium. De enda utvärderingskriterier som finns är "övergripande ana­ lys" och övergripande genomförande". Anbudsgivarnas "kreativitet och erfarenhet" får snarast anses motsvara tjänstens innehåll och mål varför det framstår som naturligt att genom utvärdering verifiera dessa egenskaper. Bolagets påsståenden i denna del saknar därför relevans. Vidare är det en­ ligt ordalydelsen i 12 kap. 1 § LOU inte ett krav att tillämpa pris som ett utvärderingskriterium då en upphandlande myndighet tillämpar principen om ekonomiskt mest fördelaktiga anbud. Vidare har Region Skåne i upp­ handlingen valt att avropa på ramavtalet genom förnyad konkunensutsätto, ning. Vid konsultuppdrag, som i den nu aktuella upphandlingen, kan sättet att utvärdera pris inte bestämmas innan Region Skåne känner till de upp­ drag som ska utföras inom ramen för upphandlingen. I förarbetena till LOU anges att priset inte behöver vara bestämt redan i ramavtalet. Mot Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9480- 1 0 2010 -09- 2 8 I MALMÖ Avdelning 1 bakgrund av syftet med tillämpningen av förnyad konkurrensutsättning och de uttalanden som görs i förarbetena får det anses stå klart att pris inte mås­ te vara ett utvärderingskriterium och att avsaknad av pris som utvärde­ ringskriterium inte utgör hinder för att kunna utvärdera anbuden enligt principen ekonomiskt mest fördelaktiga. Vidare framgår tydligt av krav­ specifikationen att utvärderingen avser en utvärdering av anbudsgivarnas "möjlighet att svara mot de fiktiva beställningarna� ", d.v.s. hur bra anbuds­ givarnas anbud svarar mot de utvärderingskriterier som anges i kravspeci­ fikationen inklusive dess bilagor. Varje anbudsgivare ska följaktligen be­ skriva två fiktiva beställningar och de båda beskrivningarna för respektive fiktiv beställning kommer att utvärderas enligt laiteriema "övergripande analys", vilket kan ge mellan noll och fem poäng samt "övergripande ge­ nomförande", vilket kan ge mellan noll och fem poäng. Till de båda utvär­ deringskriteriema har fogats vardera fyra konkreta parametrar som beskri­ ver vad Region Skåne kommer att värdesätta och värdera vid bedömningen av respektive kriterium. Varje fiktiv beställning är således värd tio poäng och den sammanlagda poängen för de båda fiktiva beställningarna är �jugo poäng. Bolagets påståenden i denna del saknar fog och utvärderingskriteri­ erna får snarast anses vara tydliga och konkreta. Det får även anses framgå att det sätt på vilken utvärderingen genomfö1is varit förutsebar för samtliga anbudsgivare. En rimlig omsorgsfull anbudsgivare kan svårligen tolka kravspecifikationen som att det är beskrivningen i sig själv som kommer att utvärderas. Av det anbud som bolaget lämnat framgår också med all tydlighet att bolaget förstått hur utvärderingen skulle ske. Region Skåne bestrider vidare påståendet att utvärderingskriterierna saknar viktning. Viktningen har angetts genom att det i kravspecifikationen angetts att de båda utvärderingskriteriema, "övergripande analys" respektive "övergri­ pande genomförande", kan få lika många poäng. De parametrar som hänför sig till respektive utvärderingskriterium är inte kriterier utan beskrivningar avsedda att förtydliga och konkretisera vad som kommer att utvärderas under respektive utvärderingslaiterium. När det gäller utvärderingen avser FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2010 -09- 2 8 Sida 7 9480- 1 0 denna inte att utvärdera hur väl formulerat beskrivningen är i sig själv utan istället en bedömning av anbudsgivarnas "möjlighet att svara mot de fikti­ va beställningarna". Detta får anses stå klart för alla rimligt informerade anbudsgivare. Att utvärderingskriterierna lämnar stort utrymme för god­ tycke kan inte vinna tilltro då det finns inte mindre än åtta konkreta para­ metrar som anger hur de båda utvärderingskriterierna kommer att bedömas. Vidare har samtliga ånbud som lämnats har genomgått samma prövning och har bedömts objektivt och enhetligt av Region Skånes expertgrupp. Bolagets talan ska därför lämnas utan bifall. Förvaltningsrätten har genom interimistiskt beslut den 1 8 juni 20 1 0 för­ ordnat att Region Skåne inte får avsluta den påbörjade upphandlingen till dess annat beslutas. DOMSKÄL Den i målet aktuella upphandlingen kan komma att avse uppdrag av starkt varierande art och omfattning och föremålet för upphandlingen är som en följd av detta tämligen oprecist fo1mulerat. De �jänster som kan komma att bli aktuella för avrop är emelle1iid såvitt framgår för närvarande obekanta och kan därför av naturliga skäl inte beslaivas närmare. I förfrågningsun­ derlaget anges att Upphandlingen avser tjänster som kan omfatta alla delar i en kommunikations- och marknadsföringskampanj för såväl digitala som tryckta medier regional, nationellt som internationellt. I kravspecifikatio­ nen anges att Upphandlingen omfattar reklam- och kommunikationsbyrå­ tjänster såsom kampanjer, strategi, AD-tjänster och texter. I tjänsten kam­ panjer ingår även iförekommande fall mediarådgivning. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvär­ digt och icke--diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkän­ nande och propo1iionalitet iakttas. Härvid gäller att en upphandlande myn­ dighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfråg- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2010 -09- 2 8 Sida 8 9480-10 ningsunderlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits med i förfrågningsunderlaget. I kraven ligger också att ett för­ frågningsunderlag ska vara så klaii och tydligt utformat att en leverantör kan avgöra vad en upphandlande myndighet tillmäter betydelse vid upp­ handlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. När det gäller upphandling av ramavtal med förnyad konkurrensutsättning finns vissa möjligheter att vid kommande avrop både precisera och komplettera villkoren som angetts i förfrågningsunderlaget. Det får emellertid inte vara fråga om helt nya vill­ kor. IförevarandefallangesiförfrågningsunderlagetattAvropetsomfatt­ ning definieras i samband med avropsförfi·ågan och att Region Skåne för­ behåller sig rätten att vid varje tillfälle bestämma vilka delar av processen som leverantören ska medverka i samt omfattningen av insatserna. Det anges också att Tjänster avropas under avtalsperioden utif,-ån leverantö•­ rernas kompetens, genomförande och prisbild. Det kan i och för sig sägas att det av förfrågningsunderlaget svårligen kan avgöras den närmare arten och omfattningen av de �jänster som slutligen kan komma att bli aktuella. Enligt förvaltningsrättens mening kan emelle1iid tänkbara typer av tjänster anses framgå på sådant sätt att en leverantör, inom ramen för ramavtalets omfattning, kunnat utforma ett gångbart anbud. Detta har ju också skett från ett flertal leverantörer, inklusive First Flight Communication Agency AB. I vilken mån det vid kommande avrop kan göras gällande felaktigheter i förhållande till upphandlingsbestämmelserna kan av naturliga skäl inte avgöras på det underlag som för närvarande föreligger. När det gäller den utvärderingsmodell som redovisats i förfrågningsunder­ laget anges att anbudsgivare ska svara påfiktiva beställningar enligt bilagorna 1 och 2. En bedömningsgrupp kommer att bedöma arbetsproven och anbudsgivarens möjlighet att svara mot defiktiva beställningarna. Gruppen poängsätter respektive arbetsprov utifi·ån utvärderingsla·iterier som angivits i bilagorna 1 och 2. Poängsättning anges ske med 0, 1, 3 eller 5 poäng. I bilagorna 1 och 2 som beskriver de två fiktiva beställningarna, DOM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 9480-10 I MALMÖ Avdelning 1 2010 -09- 2 8 vilka således utgör arbetsproven för utvärdering, anges att anbudsgivare för varderaskaövergripandebeskrivadelsanalysendelsgenomförandet. Be­ skrivningen av utvärderingsmodellen som sådan kunde i och för sig ha varit tydligare. De beskrivna momenten enligt vilka de olika arbetsproven ska bedömas är också i viss mån svåra att överskåda. Även i detta avseende gör förvaltningsrätten emellertid bedömningen att en anbudsgivare i vart fall kunnat skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraf­ tigt anbud. Något absolut krav på ett priskriterium för utvärdering vid upp­ handling av ramavtal föreligger inte. Det kan vidare inte sägas ha fram­ kommit att det vid utvärderingen av lämnade anbud tagits några ovidkom­ mande hänsyn eller att poängsättningen skett på annat sätt än likvärdigt för samtliga anbudsgivare. Det är inte möjligt för förvaltningsrätten att inta någon ståndpunkt när det gäller poängsättningen som sådan. Om en upphandlande myndighet brutit mot principerna i 1 kap 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen, bl.a. i form av otydligt förfråg­ ningsunderlag, ingripande ske mot upphandlingen på talan av en leveran­ tör. En förutsättning för sådant ingripande är emellertid att bristen medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Det i målet aktuella förfrågningsunderlaget kan som beskrivits ovan i och för sig sägas ha vissa brister när det gäller såväl redovisning av upphandlingsföremål som utvär­ deringsmodell och det kan möjligen ifrågasättas i vilken mån eventuella kommande avrop kan hänföras till detta underlag. Förvaltningsrätten finner emellertid inget annat ha framkommit än att First Flight Communication Agency AB haft möjlighet att utforma ett relevant anbud och få detta ut­ värderat i objektiv konkurrens med övriga anbudsgivare. De svagheter som föreligger när det gäller förfrågningsunderlaget kan således inte sägas ha medfö1i att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Grund för ingri­ pande enligt LOU föreligger därför inte. ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09/1b) HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till K.ammarrättenci Göteborg. Skrivelsen ska dock sldckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överldagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerlig� skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill fa till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. r--0 N CQ www.domstoLse