FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2014-06-02 Meddelad i Malmö Mål nr 4233-14 Sida 1 (6) Hermods Aktiebolag, 556044-0017 Warfvinges väg 33 112 51 Stockholm Ombud: Jurist Catarina Rivero Lira och advokat Pontus Scherp Norburg & Scherp Advopkatbyrå AB Riddargatan 7 A 114 35 Stockholm MOTPART Höganäs kommun Stadshuset 263 82 Höganäs SAKEN KONKURRENSVERKET 2014 -OG- 0 2 ..,,� Avd Dnr KSnr Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkor­ tad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bestämmer att Höganäs kommuns upphandling av Undervisningstjänster - kommunal vuxenutbildning och SFI, dnr UN/2013/204, ska göras om. Dok.Id 207830 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2 4233-14 Höganäs kommun (kommunen) genomför en upphandling av undervis­ ningstjänster, dnr UN/2013/ 204. Upphandlingen avser ett ramavtal och genomförs som ett förenklat förfarande enligt LOU. Av tilldelningsbeslut från den 16 april2014 framgår att kommunen avser att teckna avtal med annan leverantör än Hermods Aktiebolag (Hermods). YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Hermods ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genom­ förs där vinnande leverantörs anbud inte beaktas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs där Hermods tilldelas lika hög eller högre poäng än vinnande leverantör avse­ ende lärartidskriteriet. Om inte upphandlingen kan rättas yrkas att upp­ handlingen ska göras om. Till stöd för talan anför Hermods bl.a. följande. Vinnande leverantörs anbud uppfyller inte samtliga skall-krav varför kommunen borde ha för­ kastat anbudet. Vinnande leverantörs redogörelse innehåller ingen uppgift om lärartillgänglighet eller lärartäthet för utbildningsområdet omvårdnad, vilket är ett skall-krav. Vinnande leverantör har inte heller uppgett hur för­ delningen ser ut av antalet timmar per vecka lärarna är tillgängliga för ele­ verna i undervisning respektive handledning för utbildningsområdena omvårdnad och SFI. Kommunen har inte heller utvärderat anbuden i enlighet med vad som anges i förfrågningsunderlaget avseende lärartidskriteriet. Om detta hade gjorts hade Hermods tilldelats lika hög eller högre poäng avseende lärar­ tidskriteriet som vinnande leverantör och därmed tilldelats kontraktet. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4233-14 I MALMÖ Avdelning 1 Hermods har enligt anbudet erbjudit lärarledd undervisning för SFI med 40 timmar per vecka och för Komvux på grundläggande nivå (GRUV) 20 timmar per vecka. Kommunen har dock gjort bedömningen att Hermods enbart erbjudit 14 timmar per vecka respektive 4 timmar per vecka. Det finns ingen indikation i förfrågningsunderlaget på att lärarledd handledning inte skulle omfattas av undervisningsvolymsbegreppet. Tvärtom har det angetts att lektioner bara behöver stå för en mindre andel av undervis­ ningen. Den tid som Hermods angett för såväl undervisning som handled­ ning är därmed att betrakta som undervisning vid utvärderingen. Trots detta har kommunen gett Hermods noll poäng för lärarkriteriet. Förfrågningsunderlaget är dessutom så otydligt att det inte kan utläsas vilka krav som är obligatoriska eller vad kommunen skulle tillmäta bety­ delse vid utvärderingen av anbuden. Inte heller är utvärderingsmodellen utformad så att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. Av för­ frågningsunderlaget framgår inte explicit vilken utvärderingsmodell som kommunen tillämpar. Det framgår dock implicit att upphandlingskontraktet skulle tilldelas det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det har inte heller varit möjligt att förstå kraven på undervisningsvolym utifrån för­ :frågningsunderlaget. Det har varit omöjligt att avgöra vad kommunen ansett vara av betydelse i upphandlingen. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Hermods har endast erbjudit SFI-undervisning med en omfattning av 14 timmar per vecka trots att det varit ett krav att erbjuda 20 timmar per vecka. Hermods har även erbjudit 4 timmar undervisning per vecka avseende GRUV trots att kravet var 1 0 timmar per vecka. Hermods har därmed tilldelats noll poäng i utvärderingen avseende de aktuella kraven. Det stämmer att vin­ nande leverantör inte uppfyller kravet på att redovisa undervisningsvolym inom omvårdskursen. Hermods riskerar dock inte lida någon skada då FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 4233-14 bolaget inte kan komma att tilldelas uppdraget eftersom bolagets anbud brister i antalet timmar SFI. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m. m. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva en upphandling. Rät­ ten ska av samma skäl besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot någon grundläggande princip enligt 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU (16 kap. 4 och6 §§ LOU). Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip end­ ast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Av praxis framgår att domstolen inte är bunden av parternas yrkanden vid val av åtgärd, utan det står domstolen fritt att välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas (se RÅ 2005 ref. 47). Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upp­ handlingen. Detta följer också av unionsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 4233-14 Avdelning 1 I MALMÖ i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderings­ modeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte träds för när (RÅ2002 ref. 50). Förvaltningsrättens bedömning Eftersom Hermods i förevarande fall har åberopat flera skäl för ingripande enligt LOU prövar förvaltningsrätten i första hand de grunder som hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. I förfrågningsunderlaget har kommunen angett vilka utvärderingskriterier som ska användas och viktat dessa. Under punkten 3.30 i förfrågningsun­ derlaget har kommunen närmare specificerat de olika utvärderingskriteri­ ema. Ett av de kriterier som har betydelse vid utvärderingen är "volym och fördelning av lärarledd undervisning i relation till kursomfattning och gruppstorlelc'. Av punkterna 3.15 och 3.16 framgår att anbudsgivare ska erbjuda20 timmar undervisning per vecka avseende SFI och 10 timmar undervisning per vecka avseende GRUV. Kraven är utformade som skall-krav men trots detta har kommunen inte uteslutit leverantörer som inte uppfyller kraven utan har i stället gett noll poäng i utvärderingen. Det finns visserligen en koppling mellan utvärde­ ringskriteriema och de krav som uppställs i förfrågningsunderlaget men det framgår enligt förvaltningsrättens mening inte tillräckligt tydligt vilka krav som är obligatoriska eller vad kommunen värdesätter vid sin bedömning. Otydligheten framkommer inte minst genom att kommunen i utvärderingen tagit upp och utvärderat anbud som inte tycks uppfylla ställda skall-krav. Vid en sammantagen bedömning anser förvaltningsrätten att det aktuella förfarandet medför att leverantören saknar möjlighet att förutse vad som Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4233-14 Avdelning 1 I MALMÖ ska komma att tillmätas betydelse vid prövning av anbuden. Upphandlings­ förfarandet brister därför i öppenhet och förutsebarhet. Bristerna får anses ha inneburit en risk för skada för Hermods och det röreligger därför skäl för ingripande enligt LOU. Eftersom de konstaterade bristerna får anses hänförliga till det konkurrens­ uppsökande skedet är det inte möjligt att rätta upphandlingen. Upphand­ lingen ska därför göras om. Vid denna bedömning anser förvaltningsrätten att det saknas skäl att pröva övriga invändningar som Hermods framställt i sin begäran om överprövning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB) I Alexander Rappe har föredragit målet. Il,c•' $l,,,, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor frå11 den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövni11gstillstånd inte meddelas står förvaltningstättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I