Dok.Id 65654 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 10 00 013-25 11 40 E-post: lansratteniostergotland@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN Marie Johansson SÖKANDE Effektiv Bygg AB, 556725-3041 Kråketorpsgatan 32 431 53 Mölndal Ombud: Jur.kand. Carl Hagberg c/o Wistrand Advokatbyrå Box 11920 404 39 Göteborg MOTPART Specialfastigheter Sverige AB, 556537-5945 Box 632 581 07 Linköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Specialfastigheter Sverige AB (Specialfastigheter) har genomfört upphand­ ling av Ramavtal mindre entreprenader Region Väst (SBF 2008-006). Ram­ avtalen avser entreprenadarbeten för ny- och ombyggnadsprojekt inom 21 olika fackområden. Effektiv Bygg AB (bolaget) har lämnat anbud inom fackområde 1 Byggnadsarbeten. Specialfastigheter har i tilldelningsbeslut den 28 augusti 2008 beslutat att anta andra leverantörer än bolaget. I tilldel­ ningsbesked samma dag har bolaget meddelats att deras anbud inte tagits med i anbudsutvärderingen eftersom det inte uppfyllde kvalifikationskravet på en stabil ekonomisk ställning. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar, som de slut­ ligen bestämt sin talan, att upphandlingen ska göras om. Sida 1 (6) DOM Mål nr 2863-08 E Rotel 1 2008 =10= 0 6 Meddelad i Linköping Sp4ialfastigheter motsätter sig bifall till bolagets yrkande. p<�, , 20G8 -10- O 7. ., ,, LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN Länsrätten har i beslut den 8 och den 10 september 2008 beslutat att Speci­ alfastigheter inte får avsluta upphandlingen avseende fackområde 1 Bygg­ nadsarbeten innan rätten beslutar något annat. SKÄLENFÖR LÄNSRÄTTENSAVGÖRANDE Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 2 § LOU ska rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon am1an be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 2 2863--08 E Enlig 11 kap. 2 § LOU får en upphandlande myndighet ställa krav på en lägsta nivå för anbudssökandes och anbudsgivares ekonomiska samt teknis­ ka och yrkesmässiga kapacitet. Dessa ska överensstämma med bestämmel­ serna i 7-15 §§. De krav på kapacitet som ställs ska framgå av annonsen om upphandling. Av Specialfastigheters Upphandlingsföreskrifter avsnitt AFB.51, Prövning av anbudsgivare, framgår bl.a. följande. För att ett anbud ska tas upp till prövning ska vissa kvalifikationskrav vara uppfyllda. Vag gäller anbudsgi­ varens finansiella och ekonomiska ställning ska anbudsgivaren ha en stabil ekonomisk ställning och tillhöra lägst riskklass 3 enligt Upplysningscentra­ lens (UC) klassificering eller motsvarande riskklass hos annat kreditvärde­ ringsinstitut. Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 2863-08 E ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2008 �10- 0 6 Bolaget anför i huvudsak följande. Specialfastigheters uppställda skall-krav angående ekonomisk stabilitet måste, genom att det inte nännare har preci­ serats, anses så vagt att det strider mot kravet på transparens, öppenhet och förutsebarhet i l kap. 9 § LOU. Specialfastigheter har gjort en egen bedöm­ ning av bolagets ekonomiska ställning med utgångspunkt från tillgängliga uppgifter. Några riktlinjer för vilka uppgifter och förhållanden som ska lig­ ga till grund för denna bedömning framgår varken av anbudsinbjudan eller förfrågningsunderlaget i övrigt. Enligt upphandlingsföreskrifterna är det enda objektiva kriteriet som uppställts när det gäller ekonomisk och finan­ siell ställning UC:s kreditvärdering. Specialfastigheter har även hänvisat till en kreditprövning som gjorts av Soliditet. Detta är ett nytt kriterium som inte angivits i förfrågningsunderlaget. Även detta strider mot principen om öppenhet och transparens. Vid en samlad bedömning, och mot bakgrunden av att bolaget är nybildat, får bolagets ekonomiska ställning anses som god och är tillräcklig för de uppdrag som omfattas av den aktuella upphandling­ en. Specialfastigheters tillämpning av skall-kravet innebär i praktiken att nystartade företag är diskvalificerade från att få uppdrag. Specialfastigheter anför bl.a. följande. Varken 11 kap. LOU eller EG:s di­ rektiv 2004/18 ger någon konkret vägledning om hur den upphandlande myndigheten ska tillämpa kvalifikationskraven avseende anbudsgivarens ekonomiska och finansiella ställning. Det torde dock vara underförstått att bedömningskriteriema ska anpassas efter föremålet för det som ska upp­ handlas i det konkreta fallet avser. Det är svårt eller rent omöjligt att i för­ väg ställa upp en beräkningsmodell för hur kvalifikationskravet ska tilläm­ pas och det kravet synes inte heller lagstiftaren ha ställt. Vad gäller Effektiv Bygg AB fanns i UC:s kreditupplysning flera varnande kommentarer som gav anledning att närmare granska företagets officiella bokslutsuppgifter. Specialfastigheter har därvid i sin bedömning tittat på ett antal parametrar som sammantaget och objektivt stöder bedömningen att bolaget inte upp­ nått någon ekonomisk stabilitet. Specialfastigheter har endast utgått från de Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 2863-08 E ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2008 =10= 0 6 uppgifter som anbudsgivaren lämnat i sitt anbud och UC:s kreditbedömning med en jämförelse av hur konkurrenten Soliditet klassificerat anbudsgiva­ ren. Det senare har dock inte varit avgörande för bedömningen. Bedöm­ ningen har gjorts utifrån allmänt vedertagna ekonomiska nyckeltal utan någon jämförelse med övriga anbudsgivare. Den aktuella upphandlingen gäller ramavtal som avses löpa under fyra år. Därmed har stor vikt lagts vid att definiera väl avvägda och proportionerliga kvalifikationskrav som an­ budsgivaren måste uppfylla för att komma ifråga som leverantörer. På detta sätt vill man förebygga att ramavtalen måste hävas eller sägas upp i förtid. I detta sammanhang är kravet på en stabil ekonomisk ställning både rimlig och proportionerlig. Att bolaget är nystartat saknar betydelse eftersom kva­ lifikationskraven hanterats lika för alla anbudsgivare, oavsett ålder. Formu­ leringen att "Anbudsgivaren ska ha en stabil ekonomisk ställning och tillhö­ ra lägst riskklass 3 enligt Upplysningscentralens (UC) klassificering eller motsvarande riskklass hos annat kreditvärderingsinstitut" kan rimligen inte tolkas på annat sätt än att Specialfastigheter avser att göra en självständig bedömning och att UC:s klassificering utgör ett minimikrav. Alternativet att man enbart skulle tillämpa UC:s klassificering utan att ta hänsyn till deras kommentarer och redovisade nyckeltal skulle ge en alldeles för förenklad bild och knappast kunna betraktas som affärsmässiga. Det är också så att olika kreditvärderingsinstituten inte alltid gör jämförbara klassificeringar, vilket bevisas av att Soliditet placerat bolaget i motsvarande lägre risk­ klass/rating än UC. Det förhållande att bolaget till sitt anbud fogat dels egna och dels bokslutsuppgifter från annat bolag med samma ägare visar att bo­ laget mycket väl förstått att Specialfastigheter skulle göra en egen samlad bedömning av anbudsgivarens ekonomiska ställning oberoende av UC:s kvalificering. Skulle rätten firma att den upphandlande myndigheten inte kan tillåtas göra egna bedömningar avseende anbudsgivarens ekonomiska ställning skulle detta försvåra att över huvud taget tillämpa den typen av kvalifikationskrav. Upphandlingen har således genomförts i enlighet med LÄNSRÄTTEN I DOM ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2008 =10= 0 6 LOU:s grundläggande principer och upphandlingsbeslutet bör därmed ligga fast. Länsrätten gör följande bedömning. En av de grundläggande principerna för offentlig upphandling är kravet på transparens (öppenhet och förutsebarhet). Demia princip medför främst en skyldighet för den upphandlande myndigheten att skapa öppenhet, dvs att lämna information om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssättet vid denna. Vilka åtgärder en upphandlande myndighet kommer att vidta under upphandlingsprocessen ska således var förutsägbara för leverantörer­ na och de objektiva kriterierna som gäller för upphandlingen ska framgå av annonsen eller förfrågningsunderlaget. I förevarande fall har bolagets anbud förkastats då det inte ansetts uppfylla kvalificeringskravet på en stabil ekonomisk ställning. Även om det inte direkt av lagtext eller direktiv klart framgår hur ett sådant kvalifikations­ krav ska tillämpas ska de grundläggande principerna all�jämt beaktas. Av upphandlingsföreskriftema framgår enbart att anbudsgivaren ska ha en sta­ bil ekonomisk ställning. Specialfastigheter Sverige AB har inte närmare redovisat innebörden av kvalificeringskravet. Inte heller definieras begrep­ pet. Härigenom är det svårt för en leverantör att på förhand veta vilka eko­ nomiska krav som kommer att ställas för att få delta i upphandlingen. Ge­ Sida 5 2863-08 E nom att kvalificeringskravet är så vagt formulerat lärnnas vidare ett stort utrymme för godtycke vid bedömningen av om kravet är uppfyllt. Special­ fastigheter Sverige AB har vidare jämfört Upplysningscentralens uppgifter med uppgifter från kreditvärderingsinstitutet Soliditet. Även om dessa upp­ gifter inte varit avgörande vid bedömningen är det all�jämt ett nytt kriterium som inte framgår av upphandlingsföreskrifterna. Sida 6 L ÄNSRÄTTEN I 2863-08 E Med beaktande av det anförda kan upphandlingsföreskriftema inte anses uppfylla kravet på öppenhet och förutsebarhet, varför upphandlingen strider mot bestämmelserna i 1 kap. 9 § LOU. Till följd härav kan bolaget komma att lida skada. Mot bakgrund av att Specialfastigheter Sverige AB åsidosatt principen om öppenhet och förutsebarhet finns förutsättningar för att besluta om åtgärd enligt 16 kap. 2 § LOU. Med hänsyn till att konstaterade brister har påver­ kat upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. LÄNSRÄTTENSAVGÖRANDE Länsrätten bifaller ansökan om överprövning på så sätt att det beslutas att Specialfastigheter Sverige AB:s upphandling av Ramavtal mindre entrepre­ nader Region Väst ( SBF 2008-006) fackområde 1, Byggnadsarbeten ska göras om. Länsrättens interimistiska beslut från den 8 och den 10 september 2008 upphör härmed att gälla. ÖSTERGÖTLANDS LÄN HURMANÖVERKAL GAR,sebilaga(DV3109/lD) ..//7 // /-.� lv,1-'1.e-,, / l/4we Homed n /() 000 0N Q -.,...., °' 0 .,...., ><') Q SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att slu-i.vel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla www.domstol.se 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nununer. Bilaga