r FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2015-06-12 Meddelad i Härnösand SÖKANDE Taxi Mitt Ekonomisk förening, 769622-3978 Molins Väg 7 840 12 Fränsta Ombud: Advokaten Ulf Hökeberg Box 55555 102 04 Stockholm MOTPART Kollektivtrafik.myndigheten i Västernorrlands län Box 114 872 23 Kramfors Ombud: Advokaten Roger Hagman Box 45030 104 30 Stockholm SAKEN Mål nr 1063-15 E Sida 1 (10) Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om of­ fentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Taxi Mitt Ekonomisk förenings talan angående beslut den 15 april 2015 av Kollektivtrafik.myndigheten i Västernorrlands län om att avbryta direktupphandlingen (dnr 14/00379). Förvaltningsrätten avskriver målet i den del som avser ansökan om över­ prövning av Kollektivtrafikmyndigheten i Västernorrlands län tilldelnings­ beslut den 30 mars 2015. Förvaltningsrättens interimistiska beslut från den 2 april 2015 upphör där­ med att gälla. Dok.Id 91623 Postadress Box 314 871 27 Härnösand KONKURRENSVERKET 2015 -06- 1 5 .. Dnr KSnr Avd Aktbil Besöksadress Backgränd 9 Telefon 0611-46 06 00 E-post: Telefax 0611-5118 20 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsratteniharnosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domstol.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1063-15 BAKGRUND Kollektivtrafik.myndigheten i Västernorrlands län (myndigheten) har gjort en direktupphandling avseende anropsstyrd trafik och skolskjutsar inom Ånge primärområde. I tilldelningsbeslutet den30 mars2015 myndigheten tilldelat uppdrag ingående i denna upphandling till Taxi Holm AB. Taxi Mitt Ekonomisk förening har härefter ansökt om överprövning av upp­ handlingen och yrkat på interimistiskt beslut. Förvaltningsrätten har den 2 april2015 beslutat att myndigheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts och den 15 april, efter yrkande därom, beslutat att inte häva det interimistiska beslutet. Myndigheten har därefter den 15 april 2015 beslutat att avbryta upphand­ lingen och undanröja tilldelningsbeslutet den 30 mars 2015 utom såvitt avser de skolskjutsar som tilldelats Taxi Mitt Ekonomisk förening vilka inte är föremål för överprövning. Som skäl för avbrytandebeslutet anförde myndigheten i huvudsak följande. Det nuvarande avtalet löper ut den 14 juni och nästa avtal ska pga. försening träda i kraft den 1 november 2015 varför myndigheten genom direktupphandlingen säkrade merparten av trafikförsörjningen under perioden 14 juni- 31 oktober 2015 inom pri­ märområdet Ånge. Sedan tilldelningsbeslutet överprövats och förvaltnings­ rätten interimistiskt beslutat att myndigheten inte får ingå avtal i den aktu­ ella direktupphandlingen hade myndigheten inte någon möjlighet att full­ följa densamma i sådan tid att trafiken kan påbörjas den 14 juni 2015. Den 17 april 2015 beslutade myndigheten att ingå avtal med Taxi Holm AB avseende primärområde Ånge. Taxi Mitt Ekonomisk förening har också ansökt om överprövning av detta avtals giltighet vilket prövas av förvaltningsrätten i mål 1286-15. I HÄRNÖSAND FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 3 1063-15 YRKANDEN M.M. Taxi Mitt Ekonomisk förening (föreningen) yrkar i första hand att rät­ telse ska ske genom att tilldelningsbeslutet upphävs och ny utvärdering görs varvid anbudet från Taxi Holm AB inte får beaktas och att föreningen ska tilldelas kontrakt. I andra hand yrkar föreningen att rättelse ska ske genom att tilldelningsbeslutet upphävs och ny utvärdering görs i vilken föreningen ska tilldelas kontrakt eftersom föreningen har lämnat det lägsta anbudspriset. I tredje hand yrkar föreningen att upphandlingen ska göras om. Föreningen yrkar därutöver, till följd av att myndigheten beslutat att avbryta upphandlingen under handläggningen i förvaltningsrätten, att av­ brytandebeslutet ska upphävas. Föreningen anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Tilldelningsbeslutet den 30 mars 2015 Myndigheten inbjöd genom förfrågningsunderlag till anbudsgivning i vad som kallades en direktupphandling för att tillgodose ett visst resterande trafikbehov under perioden 14 juni-31 oktober 2015. Sista dag för att lämna anbud var den 19 januari 2015. Av anbudsförutsättningarna fram­ gick att anbud ska lämnas på bifogade anbudsformulär och vara underteck­ nade av behörig person. Myndigheten tilldelade Taxi Holm AB kontrakt i direktupphandlingen av­ seende primärområde Ånge trots att Taxi Holm AB inte kommit in med något skriftligt anbud före anbudstidens utgång. Anbudet från Taxi Holm AB var inte heller undertecknat. Upphandlingen har felaktigt genomförts som en direktupphandling trots att förutsättningarna för detta saknats. Den aktuella upphandlingen avser A­ tjänster (transporttjänster) över tröskelvärdet och ska därför bedömas enligt de direktivstyrda reglerna i 1 - 14 kap. LOU. Direktupphandling regleras uteslutande av 15 kap. LOU, vilka bestämmelser således inte är tillämp- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1063-15 liga. Myndigheten har även väsentligen förändrat anbudsförutsättningarna, till nackdel för föreningen, genom att lägga samman månadskostnaden för den anropsstyrda trafiken, sjukreselinjen och skolskjutsarna och tilldela samtliga dessa till den anbudsgivare som lämnat lägst totalpris. Av oklar anledning beslutade myndigheten den 2 7 mars 2015 att kilometerpriser avseende anropsstyrd trafik och sjukreselinjen ska utvärderas med hjälp av simuleringsdata för mars2013. Myndigheten har genomfört utvärderingen på ett sådant sätt att en anbudsgivare inte har möjlighet att kontrollera ut­ värderingen vilket strider mot transparensprincipen och likabehandlings­ principen. Trafikflödet i mars månad är dessutom irrelevant eftersom den aktuella perioden avser 14 juni-31 oktober. De felaktigheter som förekommit under direktupphandlingen är av sådan art och omfattning att förfarandet är oförenligt med LOD. Myndighetens agerande vid samtliga upphandlingar under 2014 och 2015 har konsekvent gynnat Taxi Holm AB på föreningens bekostnad. Gynnandet har bl.a. skett genom att myndigheten har delat upp upphandlingen utifrån Taxi Holm AB:s möjligheter att anskaffa efterfrågade fordon. Vidare har myndigheten anpassat anbudsförutsättningarna efter Taxi Holms offererade eller förvän­ tade priser. Föreningens anbud är trots detta prismässigt totalt lägre än det av Taxi Holm AB offererade priset. Föreningen riskerar att lida skada till följd av de felaktigheter som har förekommit vid upphandlingen eftersom föreningen rätteligen skulle ha tilldelats kontraktet. Avbrytandebeslutetden15april2015 Myndigheten har gjort gällande att synnerligen brådska har uppstått till följd av omständigheter som myndigheten inte är ansvarig för. Det är emel­ lertid myndighetens eget agerande, bl.a. genom att vid flera tidigare till­ fällen avbryta upphandlingar, som har orsakat fördröjning och påstådd brådska vilket medför att beslutet att avbryta förevarande upphandling inte I HÄRNÖSAND Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1063-15 vilar på saklig grund. Till följd därav utgör inte heller förvaltningsrättens interimistiska beslut sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Myndigheten avbröt den första annonserade upphandlingen, avseende samtliga primärområden, den 14 augusti 2014 med hänvisning till att ett antal anbud var ogiltiga samt att en annan utformning av förfrågnings­ underlaget inklusive anbudsfonnuläret skulle ha lett till förmånligare an­ bud och större konkurrens. De av myndigheten åberopade omständigheter­ na "hög prisbild" och "svag konkurrens" har inte i anbudsförutsättningama angivits som skäl för avbrytande. Föreningen lämnade ett komplett anbud varför det saknades godtagbara skäl att avbryta upphandlingen. Den andra upphandlingen avbröts den 5 november 2014, efter anbuds­ tidens utgång, med hänvisning till att oklarhet råder om vad som avses med mindre multifordon samt på grund av att anbudstiden gått ut. Föreningen hade även denna gång lämnat ett komplett anbud. Sakliga skäl för att av­ bryta upphandlingen förelåg inte och fördröjningen till följd av avbrytan­ debeslutet är helt hänförlig till myndigheten. I den tredje annonserade upphandlingen tilldelades Taxi Holm AB i allt väsentligt samtliga uppdrag i Ånge trots att Taxi Holm AB inte kommit in med anbud i de tidigare upphandlingarna. Gällande den fjärde, i detta mål aktuella, direktupphandlingen som avser perioden 14 juni-31 oktober 2015 lämnade föreningen ett komplett anbud innan anbudstidens utgång den 19 januari 2015. Myndigheten meddelade den 10 mars 2015 att inte tilldela kontrakt till någon anbudsgivare med hänvisning till att inga lämpliga anbud hade lämnats in. Ingenting hindrade dock myndigheten från att tilldela föreningen kontrakt och om så hade skett skulle inte den nu åberopade brådskan ha uppstått. Myndigheten av­ vaktade i nästan två månader efter anbudstidens utgång med att lämna sitt I HÄRNÖSAND Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1063-15 meddelande. Noterbart är att Taxi Holm AB inte kom in med anbud i denna direktupphandling. Något villkor gällande lämpliga anbud finns inte i förfrågningsunderlaget. Myndighetens påstående om att anbudsprisema varit för höga framstår som en efterhandskonstruktion. Direktupphandling­ en återupptogs genom att förhandling inleddes med föreningen och Taxi Holm AB. Den30 mars2015 beslutade myndigheten ändå att tilldela Taxi Holm AB kontrakt inom de i målet aktuella områdena. Myndigheten bestrider bifall till ansökan och yrkar att målet ska avskri­ vas. Till stöd för inställningen anförs bl.a. följande. Mot bakgrund av att myndigheten har slutit avtal i en ny direktupphandling (dnr 15/00145) har förutsättningarna för överprövning av avbrytandebeslu­ tet förfallit. Istället f'ar en prövning göras om ogiltigförklaring av ingånget avtal. Föreningen har också i ansökan om överprövning den 23 april 2015 yrkat att det nu träffade avtalet ska ogiltigförklaras. Myndigheten har tidigare avbrutit påbörjade upphandlingar med syfte att få till en bättre konkurrens och ett rimligare pris med anledning av att prisbil­ den varit för hög och konkurrensen svag inom ett antal primärområden. En av upphandlingarna avbröts sedan det vid överprövning kommit fram att den fordonsspecifikation som följde av förfrågningsunderlaget stod i strid med LOU. Vid den aktuella direktupphandlingen, avseende perioden den 14 juni-31 oktober 2015, innebar de lämnade anbuden en prisökning med 151 procent för sjuklinje 190 respektive 67 procent för den anropsstyrda trafiken i jämförelse med gällande avtal för primärområde Ånge. Myndig­ heten beslutade därför den 10 mars 2015 att inte tilldela kontrakt till någon av anbudsgivarna. Det finns inget krav på att myndigheten i förfrågnings­ underlaget redogör för under vilka förutsättningar en upphandling kan komma att avbrytas. Prövningen sker utifrån om det finns sakliga skäl för avbrytandet. I HÄRNÖSAND Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1063-15 I HÄRNÖSAND Den aktuella direktupphandlingen avser färdtjänst, sjukresor och delar av skolskjuts vilket innebär att det är fråga om resor som är av utomordentligt stor betydelse för att äldre, personer med funktionsnedsättning, sjuka per­ soner samt skolelever överhuvudtaget ska kunna ta sig till och från olika inrättningar såsom vårdcentraler och sjukhus. Även skolskjutsarna är av stor betydelse för att de elever som bor utanför tätorten ska kunna fullgöra sin lagstadgade skolplikt. Det finns därför ett mycket starkt allmänintresse av att denna trafik :fungerar som den året om ska varför det är därför abso­ lut nödvändigt att uppdragen kan påbörjas den 14 juni 2015. Det föreligger inte samma formella krav på en direktupphandlings genom­ förande som vid en annonserad upphandling. Det som är av särskild bety­ delse är att anbudsgivama, i detta fall föreningen och Taxi Holm AB, har behandlats lika vilket också är fallet. Föreningens påstående om att myn­ digheten har särbehandlat Taxi Holm AB gynnande på föreningens bekost­ nad tillbakavisas bestämt. Myndigheten har inte anpassat sitt förfrågnings­ underlag utifrån vilka fordon som Taxi Holm AB har tillgång till. Den kor­ rigering av förfrågningsunderlaget som föreningen hänvisar till har skett utifrån att bokningsfrekvensen av en viss typ av fordon är lägre under sommaren. Både föreningen och Taxi Holm AB har underrättats om vilken modell som skulle tillämpas och vilken månad som skulle utgöra underlag. Föreningen är även väl bekant med simuleringsmodellen eftersom denna har tillämpats vid tidigare upphandlingar. Myndigheten valde mars månad 2013 eftersom det var en normalmånad utan storhelger. Med anledning av den överprövning som har gjorts av tilldelningsbeslutet den 30 mars 2015 och det efterföljande interimistiska beslutet saknas möj­ lighet för myndigheten att teckna avtal med en leverantör inom tillräcklig tid före avtalets utgång den 14 mars 2015 med beaktande av bl.a. tiden för anskaffande av fordon och personal. Detta alldeles oavsett utgången av Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1063-15 I HÄRNÖSAND förvaltningsrättens avgörande av överprövningen och kammarrättens efter­ följande beslut om prövningstillstånd. Föreningen och Taxi Holm AB har behandlats lika. Förutsättningarna för direktupphandlingen har varit transparenta. Det klargörande som myndig­ heten har gjort har varit av marginell karaktär och redovisats för båda an­ budsgivama samtidigt varefter anbudsgivarna getts möjlighet att korrigera sina anbud. Det kan inte heller krävas en optimalt genomförd upphandling då det föreligger synnerligen brådska och avtalstiden är så kort som 4,5 månader. Sammantaget föreligger sakliga skäl för att avbryta upphandlingen ef­ tersom en fortsättning av upphandlingen på goda grunder inte skulle ha lett till att syftet med upphandlingen hade uppnåtts, dvs. trafikstart den 14 juni 2015. Den omständigheten att det inte är möjligt att fullfölja en påbörjad upphandling måste utgöra ett sakligt skäl för att få avbryta densamma. Ifråga om tilldelningsbeslutet den 30 mars 2015 har myndighetens tilldel­ ning varit förenlig med LOU. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1063-15 I HÄRNÖSAND Förvaltningsrättens bedömning En upphandling avslutas antingen genom tecknande av kontrakt eller ge­ nom beslut om att avbryta upphandlingen. En upphandlande enhet har möjlighet att avbryta en påbörjad upphandling under förutsättning att enheten, när den fattar ett sådant beslut, kan presen­ tera sakliga skäl för beslutet och att enheten iakttar grundläggande gemen­ skapsrättsliga regler inom offentlig upphandling Gfr EG-domstolens avgö­ rande i mål C-244/02 Kauppatalo). Myndigheten har den 15 april 2015, under handläggningen i förvaltnings­ rätten, beslutat att avbryta den upphandling i vilken tilldelningsbeslutet den 30 mars 2015 är föremål för överprövning. Föreningen har getts möjlighet att justera sin talan till att även avse myndighetens beslut att avbryta upp­ handlingen. Med justering av sin talan har föreningen, utöver tidigare yr­ kanden om att upphandlingen ska rättas på visst sätt alternativt göras om, yrkat att avbrytandebeslutet ska upphävas. Myndigheten har anfört att målet ska avskrivas i sin helhet mot bakgrund av att ett nytt avtal har slutits varför det saknas förutsättningar att pröva avbrytandebeslutet. Vidare anför myndigheten att en ogiltighetstalan istäl­ let får föras mot det ingångna avtalet. Förvaltningsrätten konstaterar att avbrytandebeslutet och en prövning av det nya avtalets giltighet får anses avse två skilda upphandlingar och att frågorna därför ska prövas var för sig. Fråga i detta mål är då inledningsvis om det presenterats sakliga skäl för att avbryta den nu aktuella direktupphandlingen. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1063-15 Myndigheten har som enda skäl för avbrytandet av direktupphandlingen anfört att ändamålet med den tillfälliga direktupphandlingen, dvs. att trygga nödvändig transport av bl.a. äldre respektive sjuka personer, inte skulle komma att kunna uppnås. Det saknas käl att ifrågasätta denna upp­ gift och det angivna skälet f'ar därmed, enligt förvaltningsrättens mening, anses utgöra sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Vad som fram­ kommit om att myndigheten, genom vissa brister i tidigare upphandlingar, själva orsakat den uppkomna situationen förändrar inte denna bedömning. Det har i målet inte framkommit att de unionsrättsliga reglera i LOU har åsidosatts vid myndighetens avbrytande av direktupphandlingen. Före­ ningens talan ska därför avslås i denna del. Eftersom upphandlingen avbrutits finns inte längre någon upphandling att pröva. Med hänsyn härtill saknar förvaltningsrätten anledning att pröva föreningens ansökan i den del som avser tilldelningsbeslutet den 30 mars 2015. Målet ska därför avskrivas i denna del och tidigare beslutade inte­ rimistiska beslut upphör därmed att gälla. I HÄRNÖSAND rådman Målet har föredragits av föredraganden Andreas Svadling. 0'° -,.... 0\ "",.... >.:i Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol.se