FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Härnösand SÖKANDE Jurek Rekrytering & Bemanning AB, 556694-5324 Biblioteksgatan 11 111 46 Stockholm Mål nr 1896-13 E Sida 1 (9) I HÄRNÖSAND 2013-10-08 Meddelad i MOTPARTER 1. Bolagsverket 851 81 Sundsvall 2. Statens Tjänstepensionsverk 851 90 Sundsvall SAKEN KONKURRENSVERKET 2013 -10- 0 9 • Avd Dnr KSnr Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Aktbil Dok.Id 61962 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Telefax 0611 - 34 98 10 forvaltningsrattenihamosand@dom.se 0611 - 34 98 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1896-13 E I HÄRNÖSAND BAKGRUND Bolagsverket och Statens tjänstepensionsverk (härefter myndigheterna) genomför en upphandling av rekryteringstjänster för rekrytering av chefer (AD 371/2012). Upphandlingen syftar till att myndigheterna ska sluta ram­ avtal med en anbudsgivare för en period om fyra år. Det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska antas. Genom tilldelningsbeslut den 3 juni 2013 beslutade myndigheterna att till­ dela Prestationskompaniet Sverige AB avtalet. YRKANDEN M.M. Jurek Rekrytering & Bemanning AB (härefter bolaget) ansöker om över­ prövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering genomförs och i andra hand att upphandlingen görs om. Som skäl för sin ansökan anför bolaget bl.a. föl­ jande. Bolagets anbud har felaktigt fått ett prispåslag vid utvärderingen. Bolaget har erhållit ett prispåslag med motiveringen: Anbudsgivaren har inte visat att denne är insatt i metoden strukturerad kompetens­ baserad rekrytering. Anbudsgivaren har inte heller visat att denne använder metoden vid annonserad rekrytering eller rekrytering med sökning. I anbudet finns ingen be­ skrivning av hur anbudsglvaren arbetar med den metoden. Det finns ingen allmän vederagen definition av begreppet "kompetensbase­ rad rekrytering". Den samlade bedömningen bland personalvetare inom rekryteringsbranschen är precis som myndigheterna uttrycker; att låta kompetensen avgöra vem som i slutändan får den eftersökta tjänsten. Bo­ laget tillämpar fullt ut kompetensbaserade rekryteringsprocesser i sin kvali­ tetsmetodik och är väl insatt i metoden strukturerad kompetensbaserad re­ krytering. I beskrivningen av metoder och arbetssätt har bolaget angett att kompetensbaserade intervjuer tillämpas och även inom vilka steg det till­ lämpas. Det har inte uppställts något ska-krav på att det tydligt ska framgå att anbudet i sin helhet ska besvara metoden kompetensbaserad rekrytering vilket gör att utvärderingen i detta fall blir godtycklig. Vid en jämförelse Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1896-13 E mellan bolagets och Experis anbud, som inte erhållit prispåslag, finns ing­ en skillnad. Myndigheterna bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. För att en utvärdering ska ses som godtycklig ska utvärde­ ringen ha varit osaklig eller valet av leverantör skett slumpmässigt. I detta fall har utvärderingen skett i enlighet med anbudsinbjudan. I anbudsinbju­ dan del B, avsnitt 8 har målen med upphandlingen angetts och myndighet­ erna har utvärderat i vilken omfattning anbudsgivaren erbjuder metoder och arbetssätt som ansluter till målen och vilken leveranskvalitet som kan förväntas. Anbuden har betygsatts i enlighet med anbudsinbjudan del A avsnitt 13.2.2 och anbuden har i förekommande fall fått det påslag som myndigheterna sagt. Av anbudsinbjudan del A, avsnitt 13.2.2 framgår bl.a. att myndigheterna ska utvärdera hur anbudsgivaren anpassar metoder och arbetssätt utifrån behovet. I anbudsinbjudan del B, avsnitt 9.6-9.10 besk­ rivs att myndigheterna har behov av komplett annonserad rekrytering, del av annonserad rekrytering, rekryteringsuppdrag med sökning samt tester och personbedömningar. Vidare har myndigheterna i anbudsinbjudan del B, avsnitt 9.2 upplyst om att myndigheterna använder metoden strukture­ rad kompetensbaserad rekrytering. Myndigheterna har den 7 maj 2013 sva­ rat på vad som menas med kompetensbaserad rekrytering. Kompetensbaserad rekrytering är att tydligt definiera vilken kompetens man letar ef­ ter i rekryteringen och låta detta, och bara detta, styra alla beslut genom rekrytering­ en. Kompetensbaserad rekrytering är en strukturerad rekryteringsmetod där den ef­ terfrågade kompetensen styr rekryteringsprocessen. Andra ovidkommande faktorer och subjektivt tyckande elimineras så långt som möjligt. Det bör således ha stått klart för anbudsgivama att anbud som genomgå­ ende visar på den kompetensbaserade rekryteringensmetoden som metod och arbetssätt borde kunna medföra högre betyg vid utvärderingen. Det som medfört att bolaget inte erhållit det högsta betyget i utvärderingen är att det inte har visat i anbudet att det arbetar med den kompetensbaserade rekryteringsmetoden fullt ut. Bolaget har i sitt anbud i det stycke som handlar om hur det arbetar med intervjuer angett att ansvarig rekryterare I HÄRNÖSAND Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1896-13 E I HÄRNÖSAND registrerar "det intryck han eller hon fick av kandidaten". Detta visar på att bolaget låter andra faktorer än kompetensen styra urvalet. I sitt anbud har bolaget också redovisat hur man arbetar med referenstagning. "Jurek har en väl utarbetat metodik för referenstagning med en gedigen mall som syftar till att få fram både styrkor och svagheter hos kandidaten, kopplat till krav­ specifikationen. Vi ber även referenten bedöma ett antal av kandidatens egenskaper och dennes förmåga att hantera olika arbetssituationer." Som framgår av den andra meningen låter bolaget andra faktorer än den fram­ tagna kravspecifikationen styra urvalet. Det är inte en kompetensbaserad rekryteringsmetod om den inte används i alla rekryteringssteg (behovsana­ lys, kravprofil, intervjuteknik, bedömning av kandidaterna, referenstagning och testbedömning). Experis har tydligt beskrivit i sitt anbud att de arbetar med kompetensbaserad rekrytering under hela rekryteringsprocessen. Det är tydligt att de uppfyller myndigheternas mål för rekryteringen på ett bättre sätt än bolaget och den skillnad som finns mellan dem motiverar att de erhållit olika betyg. Bolaget anför bl.a. följande med anledning av myndigheternas yttrande. Myndigheterna påstår felaktigt att bolaget låter andra faktorer än kompe­ tens styra urvalet. Av bolagets anbud framgår tydligt att alla steg i rekryte­ ringsmetoden är kopplade till kravspecifikationen som är framtagen och upprättad. Omständigheten att ansvarig rekryterare dokumenterar det som framkommit under telefonintervju alternativt den personliga intervjun på­ verkar inte det faktum att urvalet görs utifrån kravspecifikationen vilket även är tydligt beskrivet i anbudet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser m. m. Upphandalande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1896-13 E I HÄRNÖSAND Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om (16 kap. 6 § LOU). Utredningen i målet Av anbudsunderlaget framgår bl.a. följande. Del A Information 13 Prövning av anbuden 13.2 Utvärdering Utvärderingen syftar till att myndigheterna ska välja ut den anbudsgivare som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. För att få fram vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga kommer vi att utvärdera erbjudna priser och förväntad leveranskvalitet. 13.2.2 Förväntad leveranskvalitet Myndigheterna kommer att utvärdera de metoder och arbetssätt som vi har gett an­ budsgivarna möjlighet att beskriva. Se vidare anbudsinbjudan del B, avsnittet Meto­ der och arbetssätt. Vi kommer att betygssätta enligt nedan • mycket bra sätt ansluter till målet med upphandlingen och innebär en leve­ rans utan några brister av betydelse. • • A - Anbudsgivaren erbjuder metoder och arbetssätt som vi bedömer på ett • B - Anbudsgivaren erbjuder metoder och arbetssätt som vi bedömer på ett bra sätt ansluter till målet med upphandlingen och innebär en leverans som endast i några avseenden kan förbättras. C - Anbudsgivaren erbjuder metoder och arbetssätt som vi bedömer på ett mindre bra sätt ansluter till målet med upphandlingen och innebär en leve­ rans som i flera avseenden kan förbättras. D -Anbudsgivaren erbjuder inga metoder och arbetssätt eller erbjuder me­ toder och arbetssätt som vi bedömer inte ansluter till målet med upphand­ lingen. Det betyg som anbudsgivaren får ger ett prispåslag enligt nedan. Prispåslag Betyg A Betyg B Betyg C Betyg D Hur anbudsgivaren anpassar metoder och arbetssätt utifrån behovet 0 62 500 125 000 250 000 Hur anbudsgivaren arbetar med etiska frågor 0 62 500 125 000 250 000 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I HÄRNÖSAND Del B Kravspecifikation DOM Sida 6 1896-13 E 8 Mål med upphandlingen Myndigheternas mål med upphandlingen är att få rekryteringstjänster med hög kvali­ tet vad gäller urvalet av kandidater för att kunna anställa chefer på alla nivåer med rätt kompetens och profil, samt en rekryteringsprocess som genomsyras av en jämlik och jämställd människosyn. 9.2 Kompetensbaserad rekrytering Myndigheterna arbetar med strukturerad kompetensbaserad rekrytering. Anbudsgi­ varen ska vid leverans av rekryteringsuppdrag följa myndigheternas rekryteringsstra­ tegier. 9.6 Metoder och arbetssätt Anbudsgivaren bör beskriva de metoder och arbetssätt som anbudsgivaren använder. Utifrån de metoder och det arbetssätt anbudsgivaren erbjuder kommer myndighet­ erna att utvärdera hur väl vi bedömer att de ansluter mot vårt mål med upphandling­ en. Vi kommer att utvärdera hur anbudsgivaren: • Anpassar metoder och arbetssätt utifrån behovet. • Arbetar med etiska frågor. Förvaltningsrättens bedömning Överprövning enligt LOU utgör en kontroll, utifrån de omständigheter som sökanden anför, av att den upphandlande myndigheten har följt de grund­ läggande principerna som återfinns i 1 kap. 9 § LOU samt även om den upphandlande myndigheten följt övriga bestämmelser i LOU. Bolaget gör gällande att utvärderingen i den del som avser "hur anbudsgi­ varen anpassar metoder och arbetssätt utifrån behovet" har skett på ett fel­ aktigt sätt vilket har fått till följd att bolagets anbud felaktigt fått betyg B vilket resulterat i ett prispåslag. I anbudsunderlaget har det inte uppställts något krav på att det tydligt ska framgå "att anbudet i sin helhet skall be­ svara metoden kompetensbaserad rekrytering" vilket gör att utvärderingen blir godtycklig. Vid en jämförelse med en annan anbudsgivares anbud, vilket inte erhöll något prispåslag, framkommer ingen skillnad i anbuden. Bolaget får härvid anses göra gällande att myndigheternas utvärderings­ modell inte är transparent och att bolaget till följd härav felaktigt fått ett prispåslag vid anbudsutvärderingen. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1896-13 E I HÄRNÖSAND Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under för­ utsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transpa­ rens (RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrätten konstaterar att det står en upphandlande myndighet fritt att själv bestämma hur förfrågningsunderlaget i en upphandling ska utfor­ mas och myndigheten väljer själv vad som ska tillmätas betydelse, så länge det sker inom ramen för offentliga upphandlingars grundläggande princi­ per. Detta grundar sig i att det är den upphandlande myndigheten som ska köpa de varor eller tjänster som är föremål för upphandlingen. Detta inne­ bär att den upphandlande myndigheten är den som får anses bäst lämpad att utvärdera anbud utifrån de krav som har ställts upp i förfrågningsun­ derlaget. Av anbudsunderlaget framgår att myndigheterna genomför en upphandling av rekryteringstjänster och att myndigheterna ska anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Målet med upphandlingen är att få re­ kryteringstjänster med hög kvalitet vad gäller urvalet av kandidater. Myn­ digheterna arbetar med en strukturerad kompetensbaserad rekrytering och anbudsgivaren ska vid leverans av rekryteringsuppdrag följa myndigheter­ nas rekryteringsstrategier. Genom svar den 7 maj 2013 har myndigheterna tydliggjort begreppet "kompetensbaserad rekrytering". Av svaret framgår bl.a. att kompetensbaserad rekrytering är en rekryteringsmetod där den efterfrågade kompetensen styr rekryteringsprocessen och att andra ovid- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1896-13 E kommande faktorer och subjektivt tyckande elimineras så långt som möj­ ligt. Av anbudsunderlaget framgår vidare att myndigheterna kommer att utvärdera de metoder och arbetssätt som anbudsgivarna beskrivit i sina anbud. Betygssättningen kommer att göras utifrån en skala A-D där A mot­ svarar ett anbud som erbjuder metoder och arbetssätt som på ett mycket bra sätt ansluter till målet med upphandlingen och som innebär en leverans utan några brister av betydelse och D motsvarar ett anbud där inga metoder och arbetssätt erbjuds eller ansluter till målet med upphandlingen. Anbuds­ underlaget ger även en allmän överblick över verksamheten och de grund­ krav som föreligger. Frågan är således om detta sammantaget är tillräckligt tydligt för att alla rimligen informerade och normalt omsorgsfulla anbuds­ givare ska tolka kriterierna på samma sätt. Förvaltningsrätten anser att även om anbudsunderlaget inte exakt klargör vilka brister i leveransen som kommer att leda till prispåslag så är anbuds­ underlaget tillräckligt tydligt för att en anbudsgivare ska kunna förstå vad myndigheterna kommer att lägga vikt vid under utvärderingen. Det kan enligt förvaltningsrätten inte ställas krav på en upphandlande myndighet att prestera ett anbudsunderlag som ger exakta anvisningar för vad som kom­ mer att betygssättas ifråga om en tjänst av aktuellt slag. Enligt förvalt­ ningsrätten framstår aktuella delar av anbudsunderlaget inte som så oklart eller otydligt formulerade att kravet på transparens har åsidosatts. Vad gäller utvärderingen kan förvaltningsrätten konstatera att det inte an­ kommer på domstolen att genomföra en ny utvärdering eller i övrigt pröva lämpligheten av den upphandlande myndighetens beslut. Förvaltningsrät­ ten, som inte kan ikläda sig den upphandlande myndighetens roll när det gäller utvärdering av anbud, konstaterar vidare att myndigheternas moti­ vering till varför bolaget tilldelats betyget B utgår från de av myndigheter­ na uppställda kriterierna i anbudsunderlaget. Vid en granskning av vad som framkommit vad gäller de båda anbuden finner förvaltningsrätten att det föreligger skillnader mellan anbuden som inte är obetydliga. Utifrån de I HÄRNÖSAND Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1896-13 E I HÄRNÖSAND krav och mål som myndigheterna har i sin upphandling framstår det som motiverat att t.ex. värdera ett anbud vari det redogörs för hur anbudsgiva­ ren använder den kompetensbaserade rekryteringsprocessen högre än ett anbud vari den redogörelsen saknas. Likaså framstår det som motiverat att det anbud vari det anges att rekryteraren registrerar "det intryck han eller hon fick av kandidaten" får ett lägre betyg än ett anbud vari det inte fram­ kommer att någon subjektiv registrering kommer att ske. Enligt förvaltningsrätten har det inte framkommit annat än att myndighet­ erna vid sin utvärdering av anbuden i den aktuella delen har använt sig av de bedömningsgrunder som redovisats i anbudsunderlaget och att utvärde­ ringen skett enligt de grundläggande principerna i LOU. Förvaltningsrätten finner att de av bolaget åberopade skälen inte föranleder ett ingripande enligt LOU. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). d(J� Kerstin Widmark rådman Målet har föredragits av förvaltningsrättsnotarien Lina Rosin. g:i -..... Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer C'\ ..,.,..... SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står ..,., förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. u till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se