FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 31 SÖKANDE DOM 2015-07-10 Meddelad i Stockholm• Mål nr 12045-15 Sida 1 (8) · NHG Sweden A�, 556764-5568 Sveavägen 52 111 34 Stockholm MOTPART Stockholms stad Stadsledningskontoret Administrativa avdelningen 105 35 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling 2015 -07- 1 3 � Avd Dnr KSnr- Aktbil FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Föl'valtningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 622594 Postadnss Ilcs6ksadress 115 76 Stockholm Telefon Telefax Expcditionstid måndag� fredag 08:00-16:30 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08-561 680 00 E-post: KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 12045-15 Stadsledningskontoret i Stockholms stad (Stockholms stad) genomför en upphandling av ramavtal för management- och finanskonsulter (dm· 125- 1079/2014). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU), Stockholms stad har i tilldelningsbeslut den 25 maj 2015 beslutat att staden avser att teckna ram­ avtal med sex olika leverantörer avseende området managementkonsulter. NHG Sweden AB:s (NHG) a�bud gick inte vidare till anbudsutvärderingen med motiveringen att det inte uppfyllde samtliga skall-krnv i upphandling­ en. NHG ansöker om överprövning och yr�ar i första hand att upphandlingen inte .far avslutas innan rättelse har skett på så sätt att NHG:s anbud godtas och tas med i anbudsutvärderingen. I andra hånd yrkar NHG att upphand­ lingen ska göras om. NHG anför bl.a. följande. Allmänt om villkoren För NHG framstod inte villkoren för att läinna anbud som oklara under själva anbudsfasen. Därför ställdes inte heller några μågor i detta skede. Först nät· tilldelningsbeslutet presenterades framstod villkoren som oklara for NHG och för ett betydande antal andra anbudsgivare. NHG hade, om man hade förstått innebörden av villkoren, kunnat möta kraven i förfråg­ ningsunderlaget. Anbudets form (upphandlingsföreskrifter) NHG har i anbudets bih1ga 2A "NHG Quality Management System" läm­ nat en text författad på engelska. Enligt upphandlingsprotokollet gick bola­ gets anbud därmed inte vidare till anbudsutvärdering. Huvudregeln ät· att Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12045-15 anbud vid upphandlingar över tröskelvät·dena kan lämnas på valfritt språk. I avsnitt 2.3 i anbudsinbjudan står att �nbud ska lämnas på svenska, samti­ digt som ett undantag görs för andra dokument: "Intyg och officiella doku­ ment som inte enkelt kan tas fram på svenska och.som i original är förfat­ tade på annat språk får lämnas utan att översättas." I anbudsinbjudan finns ingen definition av vad som avses med "anbud" eller vad som avses med "intyg och officiella dokument'; i dettafäll. NHG anser därför att informat­ ionen inte varit tillräckligt öppen och traQsparent för att ilirhindra missffä­ stånd. Anbudet ska däriör godtas och gå vidare till anbudsutvärdering, al­ ternativt ska upphandlingen göras om och texten i anbudsinbjudan fö1tyd­ ligas. Kapacitet (krav på leverantören) Enligt upphandlingsprotokollet har det inte framgått hur stor del av NHG:s årsomsättning 2013 som härrör från konsultarbete inom managementområ­ det. Därmed gick NHG:s anbud inte vidare till anbudsutvärdering. I an­ budsinbjudan, avsnitt 4.7, anges att anbudsgivaren under det senast fast­ ställda räkenskapsåret ska ha uppnått en årsomsättning om lägst I 0 miljo� ner kr för den del av anbudsgivarens verksamhet som utför konsultarbete inom managementtjänster eller finansiella tjänster. I samma avsnitt ange� också att anbudsgivaren ska, fik att visa att man har den kapacitet som krävs, i anbudet ge en kortfattad beskrivning av organisationsform, år i branschen, verksamhet, omsättning, bemanning och kompetensutveckling. NHG anser att man i den beskrivning som lämnats om företaget i det aktu­ ella avsnittet har redogj0tt för sin verksamhet. Managementområdet är I STOCKHOLM bolagets enda verksamhet. NHG har inte heller lämnat något anbud på om- .-,,_ rådet finanskonsulter. Informationen i anbudsinbjudan har inte varit till­ räckligt öppen och transparent för att NHG ska kunna göra någon annan tolkning än att den beskrivning som lämnats i anbudet beskriver bolagets Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12045-15 verksamhet och därmed uppfyller kraven på kapacitet. Anbudet ska därför godtas och gå vidare till anbudsutvärdering, alternativt ska upphandlingen göras om och texten i anbudsinbjudan förtydligas. Skada Om NHG gått vidare till utvärdering hade bolaget blivit leverantör nummer två i rangordningen. NHG har diitför genom tilldelningsbeslutet lidit eller kunnat komma att lida skada. Stockholms stad bestrider bifall till bolagets yrkanden och anför som grund för detta följande. Stockholms stad har inte brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestäm� meJse i nämnda Jag. , Stockholms stad anför bJ.a. följande. Anbudets form (upphandlingsföreskrifter) NHG:s anbudsbilaga 2A "NHG Quality Management System" är författad på engelska. Enligt anbudsinbjudans avsnitt 2.3 ska anbud lämnas p å svenska. NHG har således inte uppfyllt kravet p å anbudet form. NHG har dessutom hänvisat till dokumentet i" syfte att uppfylla de krav som uppställs iavsnitt4.10,"Kvalitetssäkring11• Ianbudsinbjudanförekommeringende� finition av vad som avses med "anbud"'. I praxis har det dock slagits fast att för det fall förfrågningsunderlaget inte ger någon närmare vägledning om vilka handlingar som bör innefattas i begreppet "anbud", ska samtliga handlingar som är ägnade att uppfylla forfrågningsunderlaget anses omfat­ tas av begreppet. NHG:s åberopade bilaga är därför en del av anbudet. I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12045-15 I STOCKHOLM Vad angår "intyg och officiella dokument" tilläts dessa på annat språk end­ ast i de fall då de inte enkelt kunde tas fram på svenska. NHG:s bilaga 2A är upprättad av NHG sjttlva och hade enkelt kunnat översättas till svenska. NHG har inte angett någon :torklaring avseende deras tolkning av det upp­ ställda kravet. Vid domstolens bc:;:dömning av vad som utgör en rimligt informerad och nonnalt omsorgsfull anbudsgivare ska särskilt hänseende tas till att den aktuella anbudsgivaren och övriga anbudsgivare kunde lämna anbud, samt att NHG inte har begärt några fö1tydliganden under anbudstiden. Övriga anbudsgivare har dessutom kunnat lämna korrekta anbud. Att utvärdera och anta anbudet från NHG hade dessutom inneburit att Stockholms stad brntit mot likabehandlingsprincipen i förhållande till de anbudsgivare som har uppfyllt språkkravet. Kapacitet (krav på leverantören) I anbudsinbjudans avsnitt 4.7, "Kapacitet'\ ska anbudsgivaren ange sitt företags årsomsättning under det senast fastställda räkenskapsåret för den del av anbudsgivarens verksamhet som utför konsultarbete inom organisat­ ionsutveckling eller finansiella tjänster. NHG har �är angett 13 miljoner kr för ål' 2014 på området organisationsutveckling. Av kravet framgår tydligt att anbudsgivaren ska ange årsomsilttning för det senast fastställda räken­ skapsåret, vilket NHG inte har gjort. Enligt kontroll genom kreditinstitut var senast fastställda räkenskapsår, vid sista anbudsdag, 2013. Anbudsgi­ varens årsomsättning under 2013 var totalt 11,4 miljone1· kr. Det framgick av kontrollen inte till vilken grad denna omsättning var hänförlig till kon­ sultarbete inom organisationsutveckling. Inte hellet· av det samlade anbudet framgick denna information. Det går inte att utläsa att NHG arbetar uteslutande med konsultarbete inom organi- - .. sationsutveckling. Rakt motsatt tyder det samlade anbudet på att NHG ar- betar med ytterligare verksamhetsområden. I bilagan ,,Anbud NHG" kan Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12045-15 I STOCKHOLM bl.a. utläsas att "utöver konsultverksamhet har NHG även en betydande verksamhet inom benchmarking, med lösningar som är brett implemente­ rade för flera specialistområden inorh primär- och specialistvård'\ NHG:s , påstående att kravet brister i öppenhet och transparens är felaktigt. Om NHG ansåg att kravet var otydligt borde bolaget ha begärt ett förtydligande om detta. Det ankommer annars på anbudsgivaren att utforma sitt anbud på så sätt att det klart och tydligt framgår att de krav som ställs i anbudsinbju­ dan är uppfyllda. Det är också anbudsgivaren som står risken för att ett bristfälligt utformat anbud kan komma att förkastas. SKÅLEN FÖR AVGÖRAND.ET T;//ämplig bestämmelse Av 1 kap. 9 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Fö111altningsrättens bedömning Av avsnitt 2.3 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. "Anbud ska lämnas på svenska. Intyg och officiella dokument som inte enkelt kan tas fram på svenska och som i original är författade på annat språk får lämnas utan att översättas till svenska." I förfrågningsunderlaget förekommer ingen definition av vad som avses med ''anbud". I praxis har dock slagits fast att om förfrågningsunderlaget inte ger någon närmare vägledning om vilka handlingar som bör innefattas i begreppet anbud anses samtliga handlingar som anbudsgivaren lämnat in till den. upphandlande myndigheten, för uppfyllande av förfrågningsun- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 12045-15 I STOCKHOLM derlaget, omfattas av begreppet (se Kammarrätten i Stockholms dom den 28 februari 2014 i mål m 7483-13). Förvaltningsrätten konstaterar att det inte har kommit fram annat än att bolagets bilaga 2A "NHG Quality Ma­ nagementSystem",författadpåengelska,harvaritägnadattuppfyllaför­ frågningsunderlaget. Vidare har det inte komtn!t fram annat än att bilagan enkelt hade kunnat översättas till svenska. Förvaltningsrätten anser inte heller att det aktuella kravet har brustit i öppenhet, transparens eller tydlig­ het. Eftersom det inte har kommit fram att Stockholms stad har brutit mot LOU genom att underkänna NHG:s anbud avseende avsnitt 2.3, saknas skäl för ingripande enligt LOU i denna del. Förvaltningsrätten går därefter vidare till avsnitt 4.7 i förfrågningsunderla­ get. Av detta avsnitt framgår bl.a. att anbudsgivaren under det senast fast­ ställda räkenskapsåret ska ha uppnått en årsomsättning om lägst 10 miljo­ ne1· kr för den del av anbudsgivarens verksamhet som utför konsultarbete inom managementtjänster eller finansiella tjänster. Förvaltningsrätten anser inte heller i denna del att kravet har brnstit i öppenhet, transparens eller tydlighet. Domstolen konstaterar även att det av bolagets anbu� på sidan fyra framgår att NHG har en betydande verksamhet inom benchmarking, utöver konsultverksamhet. Mot bakgrund av detta har NHG inte visat att Stockholms stad har brutit mot LOU när staden har ansett att NHG inte har uppfyllt kravet att ange årsomsättning för det senast fastställda räkenskaps­ året för den del av toretagets verksamhet som utför konsultarbete inom organisationsutveckling. S käl för ingripande saknas därför även i denna del. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten således att det inte har kom­ mit fram att förfrågningsunderlagets utformning stdder mot LOU eller att Stockholms stad har brutit mot LOU genom att inte låta NHG:s anbud gå vidare till anbudsutvärdering. NHG:s ansökan om överprövning ska därför avslås. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12045-15 HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns ibilaga�(DV3109/1A;9ll\ I STOCKHOLM //..�:,l/p'(" ,,/:_.,_).--,l__/) { // -··/ ...., / /,., Omar Bembli Förvaltningsrättsfiskal Daniel Ekwall har föredragit målet. (r _______....--- / .·-�_..-C<..--f-··v·(1_ ..-� , ,,-- - i \ I SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska sktlva till l