C LÄNSRÄTTEN I NORRBOTTENS LÄN Föredragande: H. Åberg SÖKANDE DOM 2008-03-18 Meddelad i Luleå Mål nr 513-08 E Rotel 4 Sida 1 (6) Gustavssons Åkeri, 621116-9096 Gerry Gustavsson Lärarstigen 11 960 30 Vuollerim MOTPART Jokkmokks kommun 962 85 Jokkmokk SAKEN Överprövning av offentlig upphandling r-�1 Avd .. 2008-03 19 r.: Dnr Doss Aktbll Jokkmokks kommun har, efter länsrättens dom den 29 januari 2008 i mål 3175-07, inlett en ny upphandling avseende Traktorarbeten 2008-2012. Gustavssons Åkeri har den 6 mars 2008 "begärt anbudsstopp (interimistiskt beslut)" tills länsrätten hunnit gå igenom anbudsförfarandet och tagit beslut om detta. Länsrätten har den 7 mars 2008 avslagit sökandens begäran om interimis­ tiskt beslut. Gustavssons Åkeri, bolaget, har till stöd för sin ansökan anfört bl.a. följan­ de: Det nya anbudsunderlaget är inte skrivet för konkurrens på lika villkor. Krav på lastmaskin 22.1515 och av årsmodell från 2003 eller senare kan inte anses behövas för den lätta körning som sker i Vuollerim. Det viktiga är att räckvidd och lyfthöjd är tillräcklig för att nå upp på ett lastbilsflak. Dessutom är kravet på årsmodell 2003 eller senare hårdare än i Stockholms innerstadsmiljö, där man har åtta år gamla lastmaskiner eller miljöanpassad motor som krav. Anledningen till dessa krav är antagligen för att de som ska få arbetet har sådana lastmaskiner. GatuchefAlfWaara har själv i ett brev till bolaget angett att deras lastmaskiner räcker väl till för arbetena i Dok.Id 42785 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-29 54 98 E-post: lansratteninorrbotten@dom.se http://www.dom.se/lansratten_i_norrbottens_Ian/ 13:00-16:00 Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 513-08 E Vuollerim. Bolaget anser att utgångspunkten bör vara en lagom stor lastma­ skin och att en större lastmaskin beställs när behov av en sådan finns. Mil­ jömässigt borde det vara förbjudet att ha för stora maskiner på små jobb. Bolaget har maskiner av årsmodell 1984 till 2008. Bolagets större miljölastmaskin Volvo L50C kanske är en klass 22.1515 då den ligger i överkant för klassificering 22.1514, med all den extrautrustning som är ka­ pacitethöjande, men den är något år äldre än 2003. Bolagets mindre miljölastmaskin av 2008 års modell har inte klassificerats ännu men ingår inte i klass 22.1515 då tjänstevikten utan redskap är 7 ,2 ton. Den maskinen valdes dock bl.a. av den anledningen att den är mest lämplig i storlek för kommunens körningar. Bolaget har varit billigast de senaste 20-25 åren och är det fortfarande, men sedan anbudsunderlagen gjordes om kan bolaget inte längre vara med. Det arbete som sker åt kommunen består av att lyfta lastpallar, skrapa fram brunnslock, bära sand, trycka ihop saker vid den lilla miljöstationen samt lyfta upp batteripallar, frysboxar, kylskåp och liknande på en lastbil som kommer och hämtar för återvinning och demontering. Kommunen gör inte längre några egna stora arbeten utan dessa läggs ut på totalentreprenad sedan 10-15 år tillbaka. Gatunätet vintertid är lagt ut på en stor entreprenör som sköter all plogning, isrivning, sandning, siktröjning, bortkörning samt sopning av vägarna. Bolaget kan inte minnas att bolaget vid något tillfälle under alla år inte klarat av ett arbete åt kommun med de maskiner bolaget har. Bolaget har gott samarbete med alla maskinägare och även personalen vid kommunens anläggningar i Vuollerimområdet. Jokkmokks kommun har bestritt ansökan och anfört bl.a. följande: Valet av storlek på ramstyrd hjullastmaskin har gjorts på grundval av de behov som arbetsledning och gatuchefgemensamt kommit fram till. Uppfattningen att bolagets lastmaskin räcker till är något gatuchefen AlfWaara fått revidera efter diskussion med arbetsledningen då de har en bättre inblick om behovet på de olika arbeten som utförs. Ålderskriteriet valdes de då det normala är att dylika maskiner redan är avskrivna och entreprenörerna byter ut ma- NORRBOTTENS LÄN Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 513-08 E skinparken. Väljer man en maskin av årsmodell 2003 och nyare får man även en maskin som är bättre miljöanpassad än en äldre. Slutligen får sägas att det ändock är beställaren som avgör vilka maskiner som ska användas till de olika arbeten som förekommer inom kommunen. Det är ett avtal som ska löpa i fem år och kommunen vill säkerställa att de f'ar den maskinpark som är lämpad för deras behov. Bolaget har genmält bl.a. följande: Bolagets maskin är miljöanpassad enligt ställda krav och underhålls på ett bra sätt. Avskrivningstid kan inte påverka ett anbud. Maskinparken byts ut när så påfordras p.g.a. åldersskäl och ma­ skintimmar. Miljötänkandet faller när för stor lastmaskin används för små jobb. Det bör väl vara det för kommunen bästa och mest ekonomiska anbud som ska antas. Bolaget kan bevisa via styrkta körsedlar vilken typ av arbe­ ten som utförts under åren och att bolagets maskiner räcker till som gatu­ chefen uppgett. Bolaget har skött och sköter all beställningsköming för kommunen i Vuollerim. Gustavssons Åkeri har till stöd för sin talan åberopat Rekommendationsför­ frågan av Hans Olofsson, Swecon, daterad den 6 mars 2008 samt brev från gatuchefAlfWaara daterat den 27 december 2007. DOMSKÄL Enligt övergångsbestämmelser till lagen (2007:1091) om offentlig upp­ hanq.ling ska den lagen träda i kraft den 1 januari 2008. Bestämmelserna i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling ska tillämpas på upphandling­ ar som har påbörjats före ikraftträdandet. Enligt förarbetena till den nya lagen får en upphandling anses påbörjad när den upphandlande myndigheten beslutat om vilket upphandlingsförfarande NORRBOTTENS LÄN Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 513-0 8 E nat sätt beslutat att begära in anbud (prop. 200 6/0 7: 12 8 s 447). Med anledning av att Jokkmokks kommun före den 1 januari 200 8 beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas ska i målet bestäm­ melserna i lagen (1992:152 8) om offentlig upphandling, LOU, tillämpas. Enligt 7 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en :framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Överprövning är inte något överklagande. Alla beslut under upphandlings­ processen, dvs. fram till dess avtal träffats, kan således bli föremål för överprövning. Enligt 7 kap. 2 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. I 1 kap. 4 § LOU anges huvudregeln om affärsmässighet. Där stadgas att upphandling ska göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssö­ kande och anbud ska behandlas utan ovidkommande hänsyn. I kravet på affärsmässighet ligger bl.a. den s.k. proportionalitetsprincipen. Principen innebär att de åtgärder som ska vidtas ska vara både nödvändiga och lämpliga med hänsyn till det som upphandlas. Den upphandlande enhe­ ten f°ar inte ställa större krav på leverantören än vad som behövs och är än- NORRBOTTENS LÄN som ska tillämpas eller senast när myndigheten genom annons eller på an­ V Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 513-08 E NORRBOTTENS LÄN damålsenligt för upphandlingen. Kraven ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till de behov som ska täckas. Den tidigare Nämnden för offentlig upphandling (NOU) har i yttrande den 8 maj 2006 (dnr 2005/0138-21) uttalat följande vad gäller bedömningen enligt proportionalitetsprincipen: Av EG-domstolens praxis rörande propor­ tionalitetsprincipen framgår att en bedömning av om principen åsidosatts ska genomföras som en "strukturerad avvägning" mellan motstående intres­ sen. Bedömningen består av tre steg, varav det andra är det som framträder tydligast i domstolens praxis. För det första ska en bedömning göras av om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. För det andra ska en bedömning göras av om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mind­ re ingripande alternativ. För det tredje ska bedömas om den negativa effek­ ten som åtgärden får, på det intresse eller den rättighet som åtgärden in­ skränker, är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. EG-domstolen har i skilda sammanhang uttalat att reglerna ska tol­ kas i "funktionella termer", dvs. det är den praktiska tillämpningen och åt­ gärdens effekter vid den enskilda upphandlingen som ska bedömas. Av förfrågningsunderlaget framgår under punkten AFA.21 och AFD.l att entreprenaden avser utförande av traktorarbeten (förutom snöröjning) med ramstyrd hjullastare i min klass 22.1515 och av årsmodell 2003 eller senare efter avrop för kommunens gatukontors räkning i orterna Jokkmokk, Por­ jus, Kvikkjokk, Vuollerim, Murjek och Kåbdalis. Länsrätten gör följande bedömning. Länsrättens prövning enligt LOU innebär en kontroll av om det på grundval av de klagomål sökanden framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 7 kap 2 § LOU. Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 513-08 E NORRBOTTENS LÄN Länsrätten konstaterar inledningsvis att en upphandlande enhet har ett bety­ dande utrymme att själv avgöra vilka krav och kriterier den vill ange i för­ frågningsunderlaget som grund för sitt beslut att tilldela ett kontrakt. Förut­ sättningen är- i enlighet med vad som följer av gemenskapsrättsliga prin­ ciper- att kraven är proportionella och har anknytning till det som upp­ handlas samt inte är diskriminerande. Av förfrågningsunderlaget framgår att entreprenaden avser utförande av traktorarbeten generellt (utom snöröjning) inom Jokkmokks kommun och att arbetena ska utföras med ramstyrd hjullastare i min klass 22.1515 och av årsmodell 2003 eller senare. Jokkmokks kommun har i målet anfört att kra­ ven är ställda utifrån att de vill säkerställa att de får den maskinpark som är lämpad för deras behov under hela avtalsperioden, som är fem år, samt att valet av årsmodell bl.a. beror på miljöanpassning. Länsrätten kan, mot bak­ grund av att kommunen måste anses vara den part som bäst vet vilka behov som kan uppstå, inte finna att sökanden förmått visa att kommunen därmed ställt större krav på leverantören än vad som behövs eller som är ändamåls­ enligt för upphandlingen. Varken vad AlfWaara i egenskap av en enskild tjänsteman uppgett i ett tidigare brev till sökanden eller vad Hans Olofsson intygat är därvid av den beskaffenheten att det kan medföra annan bedöm­ ning. Ansökan om överprövning ska därför avslås. DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om överprövning. 11 H U R �M A N Ö V E R �K L A G A R , s e b i l a g a ( D v 3 1 0 9 / l c ) 0- ..;0 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd 4. den ändring av länsrättens beslut som klaganden vill få till stånd 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis HU.R MAN ÖVERKLA. GAR Den som vill överklaga lönsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Sundsvall. Överklagandet skall ha kommit in till länsråtten. inom tre veck�r fr6n den dag d& klaganden fick del av beslutet." Tiden för överklagandet för' offentlig part räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. · . . Om ,sista dagen för överklagandet infaller på en lördag, söndag · eller · helgdag, . 1T1idsommar-, jul- eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. .. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av röttstillömpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill lönsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva över­ klagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står lönsröttens beslut fest. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför mon anser ett prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla: Skrivelsen skall dock skickas. eller lämnas ti/l länsrätten. 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dess­ utom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventueH annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten. 0-.,.. Skrivelsen skall vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till - länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Bilaga · . .