FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 3344-12E Sida 1 (6) I MALMÖ Avdelning 1 Lena Palmer SÖKANDE 2012 -05- 1 1 Meddelad i Malmö KONKURRENSVERl(ET 14 Aktbil Dok.Id 107890 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Peab Sverige AB, 556099-9202 260 90 Förslöv Ombud: Bolagsjurist Fredrik Andersson Peab Sverige AB Box 808 169 28 Solna MOTPART 1. Ystads kommun Nya Rådhuset 271 80 Ystad Ombud: Advokat Per-Ola Bergqvist Foyen Advokatfirma Box 7229 103 89 Stockholm 2. N-E Persson Byggnads AB Idegatan 12 275 30 Sjöbo SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) 'l�f't !"r­ L':,;;L.L. .\_/..;s•f- DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LUF. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3344-12E I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Ystads kommun genomför en upphandling av byggentreprenad avseende Nedraby vattenverk etapp två. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfarande i LUF. Enligt tilldelningsbeslut den 23 mars 2012 har upp­ draget tilldelats N-E Persson Byggnads AB. Peab Sverige AB har begärt överprövning av upphandlingen och yrkat i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt utvärderingen ska göras om utan beaktande av anbudet från N-E Persson Byggnads AB. I andra hand har yrkats att upphandlingen ska göras om. Som grund för talan har anförts i hu­ vudsak följande. Anbudet från N-E Persson Byggnads AB borde rätteligen ha förkastats eftersom det inte uppfyllde samtliga skall-krav. För att kvalificera N-E Persson Byggnads AB begärde och beaktade Kommunen två otillåtna kompletteringar. Om regelverket hade följts hade Peab vunnit upphandlingen. Av AFB. 31 framgår att ej kompletta anbud kommer att förkastas. Av AFB.51 framgår skall-krav som anbudsgivaren måste uppfylla. De är bl.a. följande. - Anbudsgivaren ska vara registrerad hos bolagsverket eller motsvarande. Detta ska styrkas genom registreringsbevis från bolagsverket. - Anbudsgivare ska redovisa behörighetshandlingar för unde1iecknande av anbud och avtal i form av fullmakt, delegationsordning etc. Det av N-E Persson Byggnads AB bifogade registreringsbeviset visar inte att Joakim Backman är behörig att underteckna anbudet. Vidare finns ingen be­ hörighetshandling i anbudet som visar att Joakim Backman är behörig att un­ derteckna aktuellt anbud. Av styrelsens instruktioner till verkställande direktör framgår endast att Joakim Backman har rätt att underteckna anbud upp till 20 000 000 kr. Anbudet är på över 44 000 000 kr. Av tilldelningsbeslutet framgår att Kommunen begärt att få in ett nytt registreringsbevis från N-E Persson Byggnads AB. Vidare framgår att Kommunen begärt att N-E Persson Byggnads AB intygade att koncernchefen hade samrått med VD innan an- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3344-12E I MALMÖ Avdelning 1 budsgivande samt att bolaget bekräftade denna förutsättning via e-post. I båda fall är det fråga om en otillåten komplettering. Nya uppgifter har tillförts an­ budet. Kommunen har bedömt att uppgifterna var nödvändiga för att kvalifi­ cera anbudet till utvärderingsfasen. Det har inte varit fråga om konkretise­ rande av redan lämnade uppgifter. Kommunens agerande strider mot 1 kap 24 § LUF och de grundläggande principerna om likabehandling och transparens. Ystads kommun har bestritt bifall till ansökan och anfört följande. Kommu­ nen har inte i något avseende brutit mot någon av de grundläggande principer­ na i 1 kap. 24 § LUF genom att uppta N-E Persson Byggnads AB:s till pröv­ ning. N-E Persson Byggnads AB ingav ett registreringsbevis från 2009. Det har dock inte, vare sig i de Administrativa föreskrifterna eller i Anbudsformu­ läret, ställts upp något ålderskrav på registreringsbeviset. Det är vidare enligt fast rättspraxis tillåtet med komplettering just avseende utdrag ur bolagsregist­ ret. Kammarrätten i Göteborg har angett att komplettering med ett registerut­ drag från Bolagsverket är tillåten då ett sådant registreringsbevis i1mehåller myndighetsuppgifter som i sig inte påverkar innehållet i anbudet och som funnits tillgängliga hos Bolagsverket redan innan anbudstidens utgång (mål m 7217-08). Det har inte uppställts något obligatoriskt skall-krav på att behörig finnateck­ nare enligt Bolagsregistret skall underteckna anbudet. Det som krävs är att anbudsgivare skall bifoga behörighetshandlingar för undertecknande av anbud och avtal, i form av fullmakt eller delegationsordning. N-E Persson Byggnads AB har till sitt anbud bifogat en delegationsordning. Det kan vitsordas att Kommunen inhämtat en bekräftelse på att samråd skett med koncernchefen. Det kan dock framhållas att den delegationsordning som bifogats inte stadgar att koncernchefen skall underteckna något tillsammans med VD eller egentli­ gen ens lämna samtycke. Såsom instruktionen är utfonnad krävs inte att något bevis skall visas för motparten till styrkande av VD:s behörighet vid ingi­ vande av anbud på mer än 20 miljoner kr. Att samråd skall ske är en ren intern Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3344 -12E I MALMÖ Avdelning 1 instruktion inom bolaget. Det som skall ske är att samråd äger rum. Kommu­ nen har inhämtat bekräftelse på detta, som en ren kontrollfråga. Inget nytt har tillförts anbudet genom Kommunens fråga till N-E Persson Byggnads AB. En upphandlande enhet får enligt 9 kap. 8 § LUF begära förtydligande eller kom­ plettering om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegräns­ ning. En upphandlande enhet får kontakta en leverantör om det finns oklarhet­ er eller brister i ingivna intyg, skriftliga bevis eller handlingar och får givetvis också ställa kontrollfrågor. Kommunens fråga kan inte anses vara en komplet­ tering eller precisering utan blott ett förtydligande. N-E Persson Byggnads AB har beretts tillfälle att yttra sig över ansökan och därvid uppgett att bolaget är av samma åsikt som Ystads kommun. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Upphandlingen har påbörjats före den 1 november 2011, varför LUF i dess lydelse före detta datum är tillämplig i målet. Av 16 kap. 1 och 5 § § LUF framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande enhet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upp­ handling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. En upphandlande enhet ska enligt 1 kap. 24 § LUF behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt er­ kännande och om proportionalitet iakttas. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3344-12E I MALMÖ Avdelning 1 Enligt 9 kap 8 § LUF får en upphandlande enhet tillåta att en anbudssö­ kande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Enheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Enheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i l O och 11 kap. Förvaltningsrättens bedömning Av förfrågningsunderlaget ska det framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet skall kunna antas. Sådana krav måste upprätthållas och ett anbud som inte tillgodoser dessa krav måste läggas åt sidan. I aktuellt förfrågningsunderlag framgår av AFB. 31 bl.a. att ej kompletta an­ bud kommer att förkastas. Under AFB.51 Prövning av anbudsgivare anges bl.a. följande. Anbudsgivaren ska vara registrerad hos bolagsverket eller motsvarande. Detta ska styrkas genom registreringsbevis från bolagsverket. Anbudsgivare ska redovisa behörighetshandlingar för undertecknande av an­ bud och avtal i form av fullmakt, delegationsordning etc. N-E Persson Byggnads AB har till anbudet bifogat ett registreringsbevis från Bolagsverket. Skall-kravet i AFB.51 gällande registreringsbevis är därmed uppfyllt. Kommunens begäran att bolaget skulle inkomma med ett registre­ ringsbevis av vilket nuvarande styrelse framgår kan således inte anses strida mot LUF. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3344-12E Avdelning 1 I MALMÖ Anbudet från N-E Persson Byggnads AB har undertecknats av bolagets verkställande direktör Joakim Backström. Av till anbudet bifogad handling benämnd "Styrelsens instruktioner enligt 8 kap. 3 § aktiebolagslagen till verkställande direktör i N-E Persson Byggnads AB" framgår dennes behö­ righet generellt att underteckna anbud. Det anges i och för sig att anbud överstigande 20 000 000 kr ska ske i samråd med koncernchefen. Det kan emellertid inte sägas framgå av förfrågningsunderlaget att det förelegat något krav om att redan i anbudet på ett eller annat sätt styrka att sådant samråd skett. I den mån Ystad kommun av någon anledning önskat för­ vissa sig om detta, har det inte stått i strid med upphandlingsbestämmelser­ na att införskaffa uppgift om detta. Av de omständigheter som Peab Sve­ rige AB åberopat har således inte framkommit någon grund för ingripande avseende ifrågavarande upphandling. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3 109/lB LOU) / ,., _,,7 I /,r, ,:.-----Jan UR MAN - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU 2. 6. särskilt bevis.