LÄNSRÄTTENI DOM VÄNERSBORG 2008-09-16 Mål nr 1563-08 E Sida 1 (7) Ingela Olofsson SÖKANDE Meddelad i Vänersborg • ,. · wvrtw\ "". · tmww"'"'"''''' &, ."',•.S• ·•.•· Skene Järn AB, 556295-3546 Box 2080 511 02 Skene MOTPARTER 1. Borås Stad ADK Upphandling 501 80 Borås 2. Bollebygds kommun 3. Ulricehamns kommun 4. Svenljunga kommun 5. Tranemo kommun Adress för 2-5: Borås Stad ADK Upphandling 501 80 Borås Ombud för 1 - 5: stadsjuristen Rosangela Hansen Borås stad, kommunledningskansliet 501 80 Borås SAKEN f K��Jm'T •·. . 2008 -09- 1 7. Dnr Överprövning av offentlig upphandling av järnhandelsvaror enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten beslutar att upphandlingen av "Jämhandelsvaror" (dnr 2007/IN 0034) inte får avslutas innan rättelse skett på så sätt att kommunerna vid utvärderingen bortser från Ahlsells anbud. Länsrättens dom gäller omedelbart. Länsrätten upphäver rättens interimistiska beslut av den 27 juni 2008. Dok.Id 57195 Postadress Box 1060 462 28 Vänersborg Besöksadress Residensgatan 23 Telefon Telefax 0521-27 03 00 0521-27 03 80 E-post: lansrattenivanersborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00--12:00 13:00-16:00 LÄNSRÄTTENI DOM 2008-09-16 Sida 2 1563-08 E VÄNERSBORG BAKGRUND Borås Stad samt Bollebygds, Svenljungas, Tranemos och Ulricehamns kommuner (kommunen) genomförde en upphandling av "Jämhandelsva­ ror", Dm 2007/IN 0034. Enligt förslag i besluts-PM (tilldelningsbeslut) ska avtal tecknas med Ahlsell AB. Länsrätten beslutade den 27 juni 2008 att upphandlingen inte får avslutas innan länsrätten avgjort målet slutligt eller något annat har beslutats. YRKANDE M.M. Skene Järn AB (Skene Järn) yrkar att upphandlingen får avslutas först se­ dan rättelse gjorts på så sätt att Ahlsell AB:s (Ahlsell) anbud diskvalificeras och anför bl.a. följande. Anbudsutvärderingen är inte riktigt gjord. Borås kommun har sedan tidigare avtal med Ahlsell och de varor som köpts har legat till grund för upphandlingsunderlaget. Det ifrågasätts varför Ahlsell inte har offererat de artiklar som kommunen efterfrågat utan valt artiklar som inte är likvärdiga eller som inte är gjorda för yrkesmässig användning. Ahlsells priser har blivit helt missvisande. Exempel: 1) Kommunen har frå­ gat på en Bahco avbitartång 125 mm. Ahlsell har lämnat anbud på en Tooxem 180 mm. Priset för en Bahcotång eller en tång av motsvarande kvalitet bör vara 100-150 kr. Ahlsell har offererat en tång till priset 29 kr. Kommunen har frågat på nio olika tänger, där längd och handtag skiljer, men Ahlsell har för samtliga modeller offererat en tång som är 180 mm. 2) Kommunen har efterfrågat nio skruvdragare med olika voltstyrkor, antal batterier, växlar, storlekar på chuckar och olika typer av tillbehör. Ahlsell har lämnat offert på en maskin som ska täcka samtliga nio maskiner. Denna maskin klarar emellertid inte något av kriterierna som ställts på skruvdra­ garna. 3) Kommunen har efterfrågat en bordscirkelsåg Bosch GTS10 Pro­ fessional. Skene Järn lämnade ett pris på 5 013 kr. De andra anbuden ligger LÄNSRÄTTENI DOM VÄNERSBORG 2008-09-16 Sida 3 1563-08 E på 5 923 - 6 500 kr. Ahlsell har offererat en bordscirkelsåg av märket Ferax till ett pris av 649 kr. Denna såg är inte likvärdig den som efterfrågats. När det gäller elmaskiner ser prisskillnaden likadan ut över hela offerten. 4) Kommunen har efterfrågat en Kä:rcher högtryckstvätt 7.85 M-PLUS, 3000 W, som ger 160 bar, 6001/h, max vattentemperatur 60 grader, 12 me­ ter slang, integrerad slangvinda, tvättborste, flödesreglering. Ahlsell offere­ rade en Kärcher högtryckstvätt 3.68, 1700 W, som ger 120 bar, 4201/h, max vattentemperatur 40 grader, ingen slangvinda, ingen tvättborste, ingen flödesreglering. När det gäller prisnivån så har Skene Järn offererat 3 936,80 kr för 7,85 M-PLUS och Ahlsell har offererat 1 315 kr för 3.68. Dessa högtryckstvättar är inte likvärdiga. Skene Järn har i sitt anbud ute­ lämnat prisuppgifter för några produkter, eftersom bolaget inte haft en lik­ värdig produkt. För dessa produkter har Skene Järn åsatts högsta pris plus tio procent. Kommunen bestrider bifall och anför bl.a. följande. I förfrågningsunderla­ get har angetts att anbudsgivarna ska lämna pris på efterfrågat sortiment enligt anbudsformulär. De artiklar som efterfrågats är de artiklar som under år 2007 har varit de mest förekommande köpen i kommunen. Järnhandels­ artiklarna används av de olika verksamheterna i kommunerna för mindre reparationer av servicekaraktär. I förfrågningsunderlaget har angetts att an­ bud på likvärdiga produkter kan lämnas. Det var inget krav på att lämna pris på alla efterfrågade produkter. I förfrågningsunderlaget har angetts hur nollställning ska ske. När anbuden gicks igenom kunde konstateras att Ahlsells totala anbudspris skilde sig jämfört med övriga anbudsgivare. Ett anbud får inte förkastas utan att den upphandlande enheten har begärt en skriftlig förklaring av anbudsgivaren ifråga och inte fått ett tillfredsställande svar. Bestämmelsen innebär dock ingen skyldighet att förkasta låga anbud. Det finns inget förbud i upphandlingslagarna mot att anta onormalt låga anbud. Som förklaring angav Ahlsell följande. "Ahlsell validerar ständigt sortiment därfler varianter kan bedömas kompatibla. Vi har även i detta LÄNSRÄTTENI VÄNERSBORG DOM 2008-09-16 Sida 4 1563-08 E fall gjort värderingen att offererade produkter är likvärdiga i utformning, jimktion och användbarhet med de iförfrågningsunderlaget angivna. Ga­ rantitid är enligt anbud, två år." Detta har kommunen ansett var en rimlig förklaring. Att priserna skiljer mellan olika anbudsgivare är inget onormalt utan tillhör den :fria prissättningen. Anbudsgivarna tävlar och konkurrerar på en öppen och fri marknad. Likvärdiga produkter behöver inte innebära att produkien ska vara exakt lik den namngivna produkten, utan dessa kan skilja sig åt. Inom detta område finns heller inga europeiska standards, vil­ ket man annars hade kunnat hänvisa till. Kommunen har inte, som man må­ hända i efterhand kan tycka hade varit lämpligt, i förfrågningsunderlaget tagit bort möjligheten för anbudsgivarna att offerera samma produkter mer än en gång. Detta hade dock inte angivits i förfrågningsunderlaget, vilket gör att kommunen inte kan ta bort produkterna och belasta anbudsgivaren med ett prispåslag. För Ahlsells del rör det sig om ca 60 artiklar av de 309 efterfrågade. Kommunen har inte heller angett någon differens på vad efter­ frågade produkter kunde ha för storlek. Skulle länsrätten bedöma att ovan­ stående är en brist i förfrågningsunderlaget, anser kommunen i vart fall att dessa är av sådan art eller omfattning att kravet på affärsmässighet inte har åsidosatts. Även om kommunen skulle ha använt sig av den i förfrågnings­ tmderlaget angivna nollställningsmetoden på de av klaganden bifogade ar­ tiklarna, har Ahlsell fortfarande det lägsta anbudspriset. Anbudsgivarna väljer själva att lämna det pris de anser är konkurrenslaaftigt för dem. Kommunen har ingen anledning att ifrågasätta priser eller produkier om anbudsgivaren i förklaringen anger att dessa produkier är likvärdiga, även om annan anbudsgivare inte anser dessa vara likvärdiga. Skulle kommunen sedan under avtalsperioden upptäcka att offererade artiklar inte håller den utformning, funktion m.m. som krävts, har kommunen rätt att häva hela eller delar av avtalet. Det är den enda möjligheten som står kommunen till buds. Den upphandlande enheten ska inte behöva granska alla artiklar i lis­ tan, utan måste kunna lita på en anbudsgivares förklaring. Denna gång var det fråga om 309 artiklar. Nästa gång kan det vara fråga om 1 000 artiklar. LÄNSRÄTTENI VÄNERSBORG DOMSKÄL DOM 2008-09-16 Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling har upphört att gälla med ver­ kan fr.o.m. den1 januari 2008 (SFS 2007:1093). Enligt övergångsbestäm­ melserna till 2007 års lag ska dock 1992 års lag all�jämt tillämpas på upp­ handlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Enligt 1 kap. 4 § LOU, 1 992 års lag, ska upphandling göras med utnyttjan­ de av de konkunensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Av 7 kap. 1 § första stycket samma lag framgår att en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till länsrätten ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Enligt 7 kap. 2 § samma lag ska länsrätten om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, be­ sluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01is. Länsrätten får omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas im1an något annat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interimistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Länsrätten görföljande bedömning Aktuell upphandling har påbörjats den 7 november 2007. Ovannämnda lag­ rum i 1992 års lag är därför tillämpliga i målet. Sida 5 1563-08 E Gällande bestämmelser m. m. LÄNSRÄTTENI DOM VÄNERSBORG 2008-09-16 Ett förfrågningsunderlag ska vara så ldart och tydligt utformat att en leve­ rantör på gnmdval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten till­ mäter betydelse vid upphandlingen och en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. Gnmdprincipen är således att en upphandling ska genomföras affärsmässigt och utan ovidkommande hänsyn, dvs. objektivt. Upphand­ lingens utfall ska i möjligaste mån vara förutsebart och anbudsgivarna och anbud ska behandlas lika och rättvis. I utvärderingsfasen av en offentlig upphandling förekommer alltid, vilket torde vara ofrånkomligt, ett visst mått av bedömningar och värderingar. Krav .som ska ställas är att utvärde­ ringen håller sig inom ramen för för:frågningsunderlaget och utvärderings­ kriterierna och att den i övrigt inte strider mot principerna avseende likabe­ handling, fömtsägbarhet och transparens. I upphandlingen har kommunen begärt in anbud på vissa specifika järnhan­ delsvaror. I förfrågningsm1derlaget har emellertid angetts att "likvärdiga produkier" kan offereras. Vid utvärderingen av anbuden har kommm1en ifrågasatt Ahlsells anbud dels på grund av de påfallande låga offererade priserna, dels på grund av att Ahlsell lämnat pris på alternativa produkter, trots att kommunen begärt in anbud på produkter som för närvarande finns i Ahlsells sortiment. Kommu­ nen har emellertid godtagit Ahlsells förldaring att deras "offererade produk­ ter är likvärdiga i utformning, funktion och användbarhet med de i förfråg­ ningsunderlaget angivna". Kommunen menar att begreppet "likvärdiga pro­ dukter" inte behöver innebära att produkten ska vara exakt lik den namn­ givna produkien. Vidare menar kommunen att det tillhör den fria prissätt­ ningen att priserna skiljer mellan olika anbudsgivare. Sida 6 1563-08 E LÄNSRÄTTENI VÄNERSBORG DOM 2008-09-16 Sida 7 1563-08 E I förfrågningsunderlaget har kommunen t.ex. begärt anbud på en Kärcher högtryckstvätt 7.85 M--PLUS, som ger 160 bar, 600 1/h och max vattentem­ peratur 60 grader. För övriga efterfrågade produkter finns liknande beskriv­ ningar. K.ommunen har således haft en god uppfattning om vilka egenska­ per (utformning, funktion m.m.) man krävt av de efterfrågade produkterna. Skene Järn gör gällande att Ahlsell i många fall inte har offererat likvärdiga produkter och nämner bl.a. att Ahlsell, beträffande den ovan nämnda högtryckstvätten, har offererat en maskin som ger 1 20 bar, 420 1/h och max vattentemperatur 40 grader. Enligt länsrättens mening är det uppenbart att Ahlsells offererade produkt inte kan anses likvärdig med den av kommunen efterfrågade. Detta är endast ett exempel av åtskilliga där kommunen efter­ frågat en produkt och Ahlsell offererat en helt annan. Länsrätten menar där­ för att kommunen visst haft anledning att ifrågasätta Ahlsells priser och produkter, trots att Ahlsell förklarat att deras offererade produkter är likvär­ diga med de i förfrågningstmderlaget. Ahlsell har lämnat ett bindande an­ bud. Länsrätten ser ingen möjlighet för kommunen att, vid utvärderingen av Ahlsells anbud, tillämpa den i förfrågningsunderlaget angivna nollställ­ ningsmetoden i de fall Ahlsell lämnat anbud på produkter som inte är lik­ värdiga de efterfrågade. Ett sådant förfarande skulle strida mot bestämmel­ serna om affärsmässighet och oqjektivitet samt mot förfrågningsunderlaget. Flertalet produkter som anges i en bilaga till ansökan om överprövning är helt klart inte likvärdiga. Eftersom Ahlsell i ett stort antal fall uppenbarligen har offererat andra produkter än de efterfrågade, och således inte heller lik­ värdiga produkter, borde Ahlsells anbud ha diskvalificerats från utvärde­ ringen. Utvärderingen ska därför göras om på så sätt att Ahlsell utesluts från denna. ('!t7 �VERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1 B) llkl