LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 1 (8) Mål nr 2345-08 E Rotel 16 SÖKANDE TPS Termiska Processer Aktiebolag, 556139-0336 Box 624 611 10 Nyköping Ombud: Advokaten Nils Petersen Jur. kand. Tora Molander Fredersen Advokatbyrå AB Tuming Torso 211 15 Malmö MOTPART Wallhamnbolagen AB, 556215-6033 471 99 Vallhamn SAKEN 200 8 -05- 2 6 Meddelad i Göteborg Överprövning enligt lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningslagen) BAKGRUND Wallhamnbolagen AB (Wallhamn) har genomfört en upphandling av total­ entreprenad avseende en panncentral för närvärme i Kållekärr, Tjörns kommun. Upphandlingen har genomförts som en förenklad upphandling. Av tilldelningsbeslut den 17 mars 2008 framgår att Kvänum Energi AB (Kvänum) vann upphandlingen. YRKANDEN M.M. TPS Termiska Processer AB (bolaget) begär överprövning av upphandling­ en och yrkar iförsta hand att den f'ar avslutas först sedan rättelse skett inne­ bärande att Wallhamn ska förkasta Kvänums anbud och i stället anta bola­ gets anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet som uppfyller de av Wallhamn uppställda kraven. I andra hand yrkar bolaget att länsrät­ ten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Bolaget yrkar vidare att Dok.Id 125166 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-73270 00 031-7117859 E-post: lansrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09 :00- 15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN DOM 2345-08 I GÖTEBORG Avdelning 1 länsrätten ska förordna att upphandlingen inte får avslutas innan något an­ nat har beslutats (inhibition). Bolaget anför bl.a. följande. Av den tekniska promemorian punkten 2.2 framgår att pannan ska kunna förbränna trä- och barkpellets samt flis. Det framgår också att panncentralen ska vara förbe­ redd för anslutning till ackumuleringstank, vilket också följer av punkt 14.1 där det är angivet att panncentralen ska vara förberedd för solkraft/acku­ mulatorsystem. Det framgår inte av Kvänums anbud att pannan kan för­ bränna flis. Inte heller framgår det av Kvänums anbud att panncentralen är förberedd för anslutning till ackumuleringstank. Anbudet uppfyller därmed inte samtliga ska-krav och anbudet borde ha förkastats. Wallhamn har där­ med frångått principen om likabehandling. Bolaget borde ha tilldelats upp­ draget eftersom bolaget uppfyller samtliga ska-krav och kom på andra plats vid utvärderingen. Att bolaget inte tilldelades kontraktet har därför innebu­ rit, eller kan komma att innebära, skada för bolaget. Till stöd för sin talan åberopar bolaget Administrativa föreskrifter Totalentreprenad avseende bioeldad panncentral för närvärme Kållekärr, Tekniskt PM och Teknisk Rambeskrivning, samtliga daterade den 1 januari 2008, Kvänums anbud den 8 februari 2008 samt tilldelningsbeslut från den 17 mars 2008. Wallhamn anser att bolagets ansökan om överprövning ska avslås och yr­ kar att länsrätten omedelbart upphäver beslutet från den 28 mars 2008 om att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. Wallhamn anför i huvudsak följande. Det är inget ska-krav i upphandlingen att det ska gå att elda med flis. Tvärt­ om anges i punkten 3.1 i den tekniska rambeskrivningen att "Panncentralen kommer att i första hand eldas med torra trädbränslen - pellets eller bricket­ ter, eventuellt kan även flis medges". Det bekräftas även av punkten 5.2 i den tekniska rambeskrivningen avseende fastbränslepannan att flis inte är ett krav som bränsle. Av punkten 2.1 :framgår endast att anbudsgivaren ska ange om den offererade utrustningen har någon begränsning avseende LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 3 2345-08 bränslen enligt punkterna 2.2 och 2.3. Kvänum har i sitt anbud (punkten 2) redogjort för kapaciteten - och dänned även begränsningar - i vännecentra­ len. Begreppet "erforderligt" åsyftar mängden bränsle per år. Det noteras att inte heller bolagets panncentral utifrån offererad teknisk lösning kan drivas med flis- respektive brikettförbränning. Av den tekniska promemorian framgår att panncentralen ska vara förberedd för solkraft/ackumulatorsystem med vissa där angivna egenskaper. Kvänum angav i sitt anbud under rubrikerna "Ackumulator" och "Allmänt" (punk­ terna 14, 14.1) uttrycket "Ingår ej". Eftersom detta besked uppfattades som otydligt, då det inte var avsikten i upphandlingen att själva ackumulatorn (en ackumulatorstank) skulle levereras, utan i stället att panncentralen skul­ le vara förberedd för anslutning till ackumulator, begärdes att Kvänum skulle förtydliga sitt anbud på den punkten. Den 22 februari 2008 överläm­ nade Kvänum ett förtydligande av innebörden att Kvänums panncentral enligt anbud är förberedd för anslutning till ackumulator, enligt flödes­ schema, vilket har skett utan risk för särbehandling eller konkurrensbe­ gränsning. Av de administrativa föreskrifterna framgår att anbud ska vara beställaren tillhanda senast den 11 februari 2008 och att anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud i 90 dagar efter anbudstidens utgång, således till den 11 maj 2008. Av bolagets anbud framgår att priset gäller i 60 dagar från anbudsda­ tum. Eftersom bolagets anbud är daterat den 8 februari 2008 och därför en­ dast gäller till den 8 april 2008 skulle anbudet rätteligen ha förkastats. Un­ der sådana förhållanden kan bolaget inte anses lida skada och bolagets yr­ kanden ska därför ogillas. Bolaget har därefter yttrat i huvudsak följande. Wallhamn anför att inte heller bolaget uppfyller ska-kraven. Av tilldelningsbeslutet är bolaget angi­ vet som nummer två. Såvitt bolaget känner till har inte någon annan leve- LÄNSRÄTTEN DOM. I GÖTEBORG Avdelning 1 Sida 4 2345-08 rantör begärt överprövning vad avser till tilldelningsbeslutet. Vad Wall­ hamn anför i denna del saknar därmed relevans för länsrättens bedömning i frågan. Förfrågningsunderlaget innehåller under punkten 2.2 i den tekniska rambe­ skrivningen en bestämmelse som otvetydigt innebär ett ska-krav. I punkten är det efter trä- och barkpellets och flis angivet "erforderligt". Detta kan inte tolkas på annat sätt än att förbränningsutrustningen ska vara utförd för eldning med trä- och barkpellets och flis. Inte ens med tolkningen att ut­ trycket "erforderligt" är hänförligt till mängden bränsle per år, uppfyller Kvänums anbud detta krav, vare sig det gäller pellets eller flis, eftersom anbudet inte innehåller någon uppgift om mängden bränsle per år. Bolaget begärde den 25 mars 2008 att få del av Kvänums anbud. Komplet­ teringen i form av flödesschemat lämnades emellertid aldrig ut. Det kan vidare noteras att handlingen inte är diarieförd, varför beskrivningen över hur den aktuella begäran om komplettering skulle ha gått till och tidpunkten för när kompletteringen skett ifrågasätts. Vidare ifrågasätts också betydel­ sen av det av Kvänum ingivna flödesschemat, eftersom det av flödessche­ mat inte framgår vilka moment som ingår i det tidigare angivna anbudspri­ set. Flödesschemat innehåller exempelvis en värmeväxlare och påkopplat avhärdningsfilter, vilket inte ingår i Kvänums skriftliga anbud. Av punkten 0.3 i den tekniska rambeskrivningen framgår också att det totala trycket vid en framtida inkoppling av en ackumuleringstank kommer att vara 6,25 bar. Av Kvänums anbud (punkten 5) framgår att de pannor som Kvänum offere­ rat bara har en tryckklass på 6 bar. Vidare framgår det av flödesschemat att det är påkopplat ett avhärdningsfilter. Av punkten 10 i den tekniska rambe­ skrivningen är det angivet att om offererad utrustning kräver bättre vatten­ kvalitet än det kommunala vattnet håller, ska leverantören föreslå och in­ kludera lämplig utrustning i anbudet. Av Kvänums anbud får man förstå det som att någon vattenbehandling inte är nödvändig utan det är i anbudet en- LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sidas 2345-08 dast angivet "råvattenförsörjning av kommunalt vattennät". Att avhärd­ ningsfilter är påkopplat framgår inte av anbudet. Detta förhållande innebär att den av Kvänum offererade panncentralen inte kan anses vara förberedd för ackumulatorsystem. Av bolagets anbud framgår det uttryckligen att utrustningen kan förbränna både pellets och flis. Skillnaden i pris mellan Kvänums anbud och bolagets motiveras av det faktum att den av bolaget offererade utrustningen kan han­ tera såväl trä- och barkpellets som flis. Wallhamn har därefter yttrat i huvudsak följande. Det vitsordas att flödes­ schemat m.m. inte var med i de handlingar som rekvirerades den 25 mars 2008. Detta eftersom samtliga tekniska handlingar i Kvänums anbud be­ dömdes omfattas av sekretess och därför inte kunde lämnas ut till bolaget, vilket bolaget informerades om i samband med att övriga begärda handling­ ar lämnades ut. Av Kvänurils förtydligande framgår att panncentralen är förberedd för anslutning till solkraft/ackumulatorsystem i enlighet med för­ frågningsunderlaget. Kvänum har därmed uppfyllt detta ska-krav. Det har inte uppställts något krav på att värmeväxlare ska ingå i den offererade ut­ rustningen. Det bör särskilt framhållas att upphandlingen avser en totalent­ reprenad. Detta innebär att leverantören åtar sig ett funktionsansvar i stället för preciserade och bestämda lösningar. Denna utgångspunkt är av betydel­ se när det gäller val av teknisk lösning och vilka funktioner som den offere­ rade utrustningen ska uppfylla. Den tekniska rambeskrivningen avseende det totala trycket i pannan vid en eventuell framtida inkoppling av en ac­ kumulator utgör en allmän redogörelse av fjärrvärmenätet. Det är leverantö­ ren som ska välja den tekniska lösningen för att uppfylla sitt funktionsan­ svar. Upphandlingen innehåller inget ska-krav om teknisk lösning vid en eventuell framtida installation av en ackumulator. Sida 6 LÄNSRÄTTEN DOM 2345-08 I GÖTEBORG Avdelning 1 På begäran av bolaget har länsrätten den 28 mars 2008 förordnat att upp­ handlingen tillsvidare inte får avslutas. Länsrätten har den 4 april 2008 av­ slagit kommunens yrkande om att upphäva detta beslut. DOMSKÄL Länsrätten har enligt 16 kap. 2 § första stycket försörjningslagen att pröva om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 24 § försörjningslagen ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Länsrätten gör följande bedömning. Wallhamn har genomfört en upphandling av en totalentreprenad avseende en panncentral för närvärme i Kållekärr i Tjörns kommun. Upphandlingen har genomförts som en förenklad upphandling. Wallhamn beslutade genom tilldelningsbeslut den 17 mars 2008 att tilldela uppdraget till Kvänum. Bo­ laget har begärt överprövning och anfört att Kvänums anbud inte uppfyller kraven på att panncentralen ska kunna förbränna flis och vara förberedd för anslutning till ackumuleringstank. LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 7 2345-08 Wallhamn har under upphandlingen ansett att bolagets anbud uppfyllt ställda krav, utvärderat detta och godtagit bolaget som leverantör. Vad Wallhamn anför om att det inte förelegat risk för skada för bolaget utgör därför inte skäl för att inte pröva bolagets ansökan om överprövning. Fråga i målet är således om ovan angivna egenskaper är krav enligt den upphandlande enhetens förfrågningsunderlag och, i så fall, i vilken ut­ sträckning Kvänums anbud uppfyller dessa krav. Under 2.1 i den tekniska rambeskrivningen anges att anbudsgivaren ska ange om den offererade utrustningen har några begränsningar vad gäller möjligheten att hantera, behandla och förbränna någon typ av material eller fraktion eller blandning av nedanstående bränslen (eldningsolja, trä- och barkpellets, briketter och flis). Av detta kan inte slutsatsen dras att det är ett krav att offererad utrustning kan förbränna samtliga dessa bränslen, inklusi­ ve flis. Enligt 9 kap. 8 § försörjningslagen f'ar en upphandlande enhet begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. En grundläggande regel vid offentlig upphandling är att alla anbudsgivare ska behandlas lika. Vissa kompletteringar i efterhand kan få göras om det innebär att anbudet inte tillförs någon sakuppgift av betydelse och kompletteringen gäller upp­ gift av förbiseendekaraktär. Vidare måste krav som anges i förfrågningsun­ derlaget vara uppfyllda för att den upphandlande enheten ska kunna pröva anbudet. Den upphandlande enheten får inte ändra eller frånfalla uppställda krav, eftersom förfarandet då skulle bryta mot principen om likabehandling. Kvänum har i sitt anbud under rubrikerna "Ackumulator" och "Allmänt" (punkterna 14, 14.1) angett "Ingår ej". Detta uppfattades som otydligt, LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 8 2345-08 eftersom det inte var avsikten i upphandlingen att själva ackumulatortanken skulle levereras, utan i stället att panncentralen skulle vara förberedd för anslutning till ackumulator. Mot bakgrund härav får Wallhamn anses ha haft fog för att begära ett förtydligande. Kvänum överlämnade därefter ett förtydligande av innebörden att panncentralen - enligt anbud - är förberedd för anslutning till ackumulator enligt flödesschema. Annat är därmed inte visat än att denna komplettering endast avsett ett rent förtydligande av re­ dan inlämnat anbud och således skett utan risk för särbehandling eller kon­ kurrensbegränsning. Såvitt framkommit innehåller upphandlingen inget krav på teknisk lösning vid en eventuell framtida installation av ackumule­ ringstank. Det finns således inte heller på denna grund skäl för att besluta om rättelse eller att upphandlingen ska göras om. Bolagets ansökan om överprövning bör därför avslås. DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan. Länsrättens beslut om inhibition den 28 mars 2008 upphör därmed att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB) Lars Dahlström /hj t�� HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför vik.tigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. 2. 3. 4. .5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill fä till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga 000 0N Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se