FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I HÄRNÖSAND 2016-09-22
Sida 1 (7)
KONKURRENSVERKEI'
2016 -09- 2 7 ...
Avd
Dnr
 SÖKANDE
Ahlsell Sverige AB, 556012-9206 Rosterigränd 12
117 98 Stockholm
Ombud: Elvis Hajdarevic c/o Tenders Sverige AB Nygatan 34
582 19 Linköping
MOTPART
Sollefteå kommun 881 80 Sollefteå
SAKEN
KSM Aktbll
Meddelad i Härnösand
Mål nr 2161-16 E
 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
 Dok.Id 112030
Postadress
Box314
871 27 Härnösand
Besöksadress
Backgränd 9
Telefon Telefax
0611-46 06 00 0611-51 18 20 E-post: forvaltningsratteniharnosand@dom.se www.forvaltningsratteniharnosand.domstol.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
 
Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2161-16 E
BAKGRUND
Sollefteå kommun (kommunen) genomför upphandling av VA-material,
. .. " . .. __i_dpi: U�-�015-91). Upphandlingen genomförs med öppet förfarande och .'.: " ,_ .
..-,,•..�•.'1;,:', 1·. ':....'·,: H•t•.r·:'.-:,1•i·l·-_r. j
I HÄRNÖSAND
  :f
'(
åmavtal avses tecknas med den leverantör som lämnat det ekonomiskt mest
• 'I 'I' .. ·�
., '
·,
.fötd,elaktig anbudetmedavseendepåprisochkvalitet.Treanbudkomin �
)
· 1.1n<ler aulm4stiden och i tilldelningsbeslut den20 juni2016 har kommunen •..:••• ."=':,,..•-:.,.,• i
beslutatlatt bta Onninen AB (Onninen) som leverantör i upphandlingen. . ... ,- '..., i, ,J,-! ·· ·, ' '
YRKANDEN M.M.
Ahlsell Sverige AB (Ahlsell) begär överprövning och yrkar att kommunen ska åläggas att vidta rättelse innebärande att en ny utvärdering genomförs i vilken anbudet från Onninen inte beaktas. Ahlsell anför bl.a. följande till stöd för sin talan.
Genom att låta Onninens anbud gå vidare till slutlig utvärdering och anta detsamma har kommunen agerat i strid med såväl likabehandlingsprincipen som transparensprincipen, eftersom Onninens anbud inte uppfyller samtliga skakrav. Ahlsell, vars anbud placerat sig på andra plats vid utvärderingen har lidit skada, eller i vart fall riskerat att lida skada på grund härav. I punkt
2.4 i dokumentet Skakrav anges att bruttoprislista som erbjudna rabatter härrör till ska anges och den ska vara av allmän karaktär, d.v.s. inte en brut­ toprislista som är upprättad för denna upphandling. Ordet "ska" visar att det rör sig om ett obligatoriskt krav i upphandlingen, vilket medför att anbud som inte uppfyller kravet ska förkastas. Att bruttoprislista ska anges måste tolkas som att bruttoprislista ska bifogas anbudet. Onninen har inte bifogat någon bruttoprislista till sitt anbud. Ahlsell har begärt att få ta del av Onni­ nens anbud men priser på radnivå har sekretessbelagts av kommunen. Onni­ nen har på denna punkt svarat att gällande bruttoprislista nås via Onninens hemsida samt att Onninen ska kontaktas för eventuell hjälp med inloggning. Härav framgår att Onninen inte har bifogat en bruttoprislista till sitt anbud. I stället har Onninen hänvisat till sin hemsida för vilken det krävs inlogg-
 
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND
DOM
Sida 3 2161-16 E
ningsuppgifter för att få tillgång till bruttoprislistan. Onninens anbud upp­ fyller därmed inte det obligatoriska kravet under punkt2.4 i dokumentet Skakrav avseende att bruttoprislista ska bifogas anbudet, och ska därmed förkastas.
För det fall att förvaltningsrätten finner att det faktum att Onninen inte bifo­ gat någon bruttoprislista till sitt anbud inte utgör bristande skakravsuppfyll­ nad och att kommunen ägt rätt att utvärdera Onninens anbud anförs föl­ jande. På grund av att kommunen inte har haft möjlighet att ta del av inne­ hållet i Onninens anbud före anbudtidens utgång ska Onninens bruttopris­ lista anses ha kommit in för sent då inloggningsuppgiftema inte varit kom­ munen till handa förrän efter anbudstidens utgång. Då kommunen före an­ budtidens utgång inte känner till vilka anbudsgivare som avser lämna anbud kan den inte ha begärt att få hjälp med inloggningsuppgifter före den tid­ punkt kommunen har tagit del av samtliga anbud, d.v.s. efter anbudstidens utgång. Detta medför att inloggningsuppgiftema, som är en del av Onninens anbud då de krävs för att få tillgång till bruttoprislistan, har kommit in efter anbudstidens utgång. Kommunen har genom att använda de för sent in­ komna inloggningsuppgiftema trätt likabehandlingsprincipen för när då Onninen getts tillfälle att lämna delar av sitt anbud efter anbudstidens ut­ gång. Bristande skakravsuppfyllnad kan inte läkas genom komplettering av anbud. Uppgifter som rör obligatoriska krav i upphandlingen och som helt saknas i anbudet kan inte bli föremål för tillåten komplettering.
Kommunen bestrider bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. Ahl­ sell menar att skakrav2.4 inte är uppfyllt på grund av att Onninen inte bifo­ gat någon bruttoprislista. "Ange" är inte synonymt med att "bifoga". Det finns inget krav på att anbudsgivare ska bifoga en bruttoprislista, kravet är att anbudsgivarens bruttoprislista ska anges. Onninen har uppgett att brutto­ prislistan nås via Onninens web och att inloggning krävs. Onninen tillhan­ dahåller inloggningsuppgifter. Onninen har således angett att bruttoprislis-

Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2161-16 E
tan är den som tillhandahålls på webben. Onninen uppfyller därmed kravet på att ange vilken bruttoprislista som erbjudna rabatter härrör till. Att Onni­ nen tillhandahåller inloggningsuppgifter senare är irrelevant i förhållande till kravet. Om kommunen ansett det absolut nödvändigt att bruttoprislistan skulle lämnas in tillsammans med anbudet skulle kommunen skrivit det d.v.s. att den ska bifogas anbudet. Att anbudsgivare ska ange något återfinns i flera skakrav. Det finns endast ett krav på att bifoga en särskild handling.
Ahlsell har härefter uppgett bl.a. följande. Ordalydelsen i kravet i punkt 2.4 i Skakrav tillåter inte en tolkning innebärande att anbudsgivaren endast hän­ visar till en bruttoprislista utan det är bruttosprislistan i sig som ska anges. Det är oklart hur en bruttoprislista ska anges om den inte bifogas. Ordet "ange" kan i detta sammanhang inte tolkas på annat sätt än att den ska bifo­ gas. Onninen har inte angett några bruttopriser för de produkter som er­ bjudna rabatter härrör till. Därmed kan kravet inte anses uppfyllt.
Det är riktigt att det under flera punkter i förfrågningsunderlaget krävs att anbudsgivaren ska ange något. Gemensamt för de övriga krav där anbudsgi­ varen ska ange något är att ordet "ange" kan tolkas synonymt med ordet "beskriv". Detta är dock inte fallet med kravet under punkt 2.4. Det kan inte ha varit kommunens avsikt att en bruttoprislista ska beskrivas.
För det fall att kommunens avsikt var att kravet under punkt 2.4 skulle tol­ kas på ett sådant sätt att det är tillåtet för anbudsgivarna att efter sista an­ budsdag komplettera anbudet med inloggningsuppgifter till en bruttopris­ lista borde det ha framgått uttryckligen av förfrågningsunderlaget. Då det inte har framgått att det var möjligt att skicka in inloggningsuppgifter till en bruttoprislista efter sista anbudsdag istället för att bifoga en bruttoprislista till anbudet har övriga anbudsgivare inte getts samma möjligheter. Genom att komma in med inloggningsuppgifter efter sista anbudsdag har Onninen haft möjlighet att göra förändringar i sin bruttoprislista efter sista anbudsdag
I HÄRNÖSAND
   
Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2161-16 E
I HÄRNÖSAND
och därmed ta hänsyn till prisförändringar. Därmed har såväl transparens­ och likabehandlingsprincipen trätts för när.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Bestämmelser
Upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten efter ansökan av en leverantör besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 4 och 6 §§ LOU).
Utredningen i målet
I upphandlingens bilaga Skakrav anges under Krav 2.4 följande:
"Bruttoprislista som erbjudna rabatter härrör till skall anges och den ska vara av allmän karaktär, d v s inte en bruttoprislista som är upprättad för denna upphandling."
Onninen har i sitt anbud angett att kravet uppfylls, och att gällande brutto­ prislista nås via Onninens hemsida, men tillägget att Onninen kan kontaktas för eventuell hjälp med inloggning.
Förvaltningsrättens bedömning
En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i lagstiftningen eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmelser-
    
 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2161-16 E
na som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär överprövning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande myndighetens brott mot LOU. Förvaltningsrättens prövning är begränsad till vad Ahlsell som sökande har anfört till stöd för sin talan Gfr. RÅ 2009 ref. 69).
Av rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 följer vidare att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte träds för när.
Ahlsell har anfört att anbudet från Onninen, som antogs efter utvärderingen, inte uppfyller det skakrav som anges i skakravsbilagans punkt 2.4. Enligt kravet ska anbudsgivaren i sitt anbud ange en bruttoprislista. Onninen har i sitt anbud på denna punkt uppgett att gällande bruttoprislista nås via Onni­ nens hemsida och att kommunen kan kontakta Onninen för eventuell hjälp med inloggning. Enligt Ahlsells uppfattning innebär detta krav att en brutto­ prislista ska bifogas anbudet och lämnas in tillsammans med det och att Onninen, som inte bifogat någon bruttoprislista, inte uppfyller kravet. Kommunen anför å sin sida att begreppet "ange" inte är synonymt med "bi­ foga" och att kommunen inte krävt att anbudsgivarna ska bifoga en brutto­ prislista med anbudet.
Förvaltningsrätten anser, i likhet med kommunen, att det enligt ordalydelsen inte ställts upp något krav på att den efterfrågade bruttoprislistan ska skickas in tillsammans med anbudet. Den uppgift som lämnats om var bruttoprislis­ tan finns tillgänglig för den upphandlande myndigheten och hur denna nås får i stället anses vara tillräcklig för att uppfylla kravet. Grund för att ute­ sluta Onninens anbud av denna anledning fanns således inte. Det kan inte heller anses vara ett så otydligt krav att förfrågningsunderlaget på denna punkt kan anses innehålla en brist av den omfattningen att den kan antas ha påverkat det konkurrensuppsökande skedet. Då Ahlsell således inte visat att
I HÄRNÖSAND
 
Sida 7 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2161-16 E
IHÄRNÖSAND
Ahlsell riskerat att lida någon skada på grund av något fel begånget i upp­ handlingen har det inte kommit fram någon grund för förvaltningsrätten att ingripa mot upphandlingen. Ansökan ska därför avslås.
Förvaltningsrätten erinrar om innehållet i 16 kap. 10 § LOU, enligt vilken den upphandlande myndigheten när förlängd avtalsspärr råder inte får ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort må­ let.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lc LOU). ��$;/�
Ingela Berggren rådman
Målen har föredragits av föredragande juristen Gunilla Lavås.
  
          000
§u
Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skri.va till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förval�srätteo.
överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre v eckor från den_ dag då klaganden fick dd av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig fö:r:handling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överldagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades.
O m sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton. räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i karoroattiitten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarriittea. lämnar prövningstill­ stånd om
1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
2. detinteutanattsådanttillståndmedddasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till,
3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, d­ ler
där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller a dressuppgift ändras, ska änd­
ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten.
2 den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet,
3. deskälsomklagandenangertillstödfören begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet
I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut Detta gäller mål om överprövnio.g enligt
• _lagen(2007:1091)omoffentligupphandling,
• lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller
• lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
  4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva
överklagandet   Ideflestafallfåravtalslutasnärtiodagarhar
 Om prövningstillstånd inte medddas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt fråmgår av överklagandet till karoroarriitten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas.
gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall rar avtal slutas omedelbart Ett överldagande av rättens avgörande f°ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
  Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. Klagandens person-/organisati.onsnummer, postadress, e-postadress och telefonnumm� till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ock.så anges samt eventuell annan adress
   www.domstol.se