FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-09-07 Meddelad i Stockholm Mål nr 10157-11 Enhet 12 KONKURRENSV ZQ11 -·09- 0 7 Modano Bygg & Plattsättning AB, .556742-1465 Rörvägen 8 136 50 Jordbro - Aktbil Ombud:AdvokatLiselottFröstadochjur.kand.HåkanAndersson Avd Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Onr Box 3124 Doss I 03 62 Stockholm MOTPART Tomberget Fastighetsförvaltning AB i Haninge, 556428-5806 136 81 Haninge Ombud: Advokat John Hane ochjur. kand. Hampus Ek Foyen Advokatfirma i Sverige KB Box 7229 I 03 89 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: I 091) om offentlig upphandling- LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. ERKET Dok.Id 144872 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 0I forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10157-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Tornberget Fastighetsförvaltning AB i Haninge (Tornberget) har genom­ fött en upphandling avseende ramavtal byggservice. Upphandlingen har genomförts som ett förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU där de anbud som bedöms vara de ekonomiskt mest fördelaktiga ska antas. Tomberget har i tilldelningsbeslut av den 4 maj 2011 meddelat att man har antagit an­ bud från andra anbudsgivare än Modano Bygg & Plattsättning AB (bola­ get). Bolaget ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar i första hand att Tornbergets upphandling av byggservice inte får avslutas förrän rättelse vidtagits i form av en ny anbudsutvärdering vid vilken bolagets anbud ska utvärderas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Upphandlingens förfrågningsunderlag strider mot de gemenskapsrättsliga principerna som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. Enligt avsnitt 2.1.5. i förfrågnings­ underlaget skall leverantör ha en årsomsättning på minst 20 miljoner kr/år. Omsättningskravet strider mot proportionalitetsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Syftet med kravet är rimligen att säkerställa ekonomisk stabilitet hos an­ budsgivarna. Mot bakgrund av att detta krav är omöjligt att uppfylla för samtliga små och medelstora företag i branschen är kravet knappast lämp­ ligt och effektivt i detta hänseende. Tillsynsmyndigheten för offentlig upp­ handling, Konkurrensverket, varnar i sin skrift "Omsättning - inte ett mått på leverantörens lämplighet" för den utestängande effekt som för högt ställda omsättningskrav har på små och medelstora företag. Konkurrens­ verket anför krav på balansräkning som ett alternativ. Man kan givetvis även tänka sig andra krav exempelvis krav på antal heltidsanställda, om det är kapaciteten man vill säkerställa med omsättningskravet. Ett omsätt­ ningskrav kan aldrig vara en måttstock på företagets arbetsmässiga kapaci- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10157-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen tet. Det relevanta är att kravet säkerställer den form av ekonomisk stabilitet som är nödvändig för uppdragets fullgörande samtidigt som det säkerstäl­ ler ett gott utnyttjande av konkurrenssituationen på marknaden. Omsättningskravet är betydligt högre än vad som är brukligt. LOU:s regler är absoluta och påverkas inte av eventuell branschpraxis. Av förfrågnings­ underlagets kod AFA.21 framgår att omfattningen inte kan anges då den påverkas av flera olika aspekter, och att de 5- 6 miljoner kr som nämns är en grov uppskattning. Enligt uppgifter från Tomberget över aktuella avrop på byggtjänster under år 2010 så uppgick dess värde till 2,9 miljoner kr. Det synes alltså som att tidigare utfall är en, om inte bättre, så i vaii fall lika bra indikator på upphandlingens värde som vad som angetts i förfråg­ ningsunderlaget. Detta får till följd att omsättningskravet motsvarar unge­ fär sju gånger det uppskattade värdet på upphandlingen. Ett omsättnings­ krav per år som vida överstiger upphandlingens estimerade värde per år är inte det minst ingripande alternativet för att säkerställa ekonomisk stabili­ tet. Modano är idag part i motsvarande ramavtal med Tomberget. Tomberget påstår att kontraktets samlade värde, 5- 6 miljoner kr över 2+2 år, är högre än omsättningskravet. Skallkravet avser dock anbudsgivarnas årliga omsättning och kan därför inte jämföras till ett värde på fyra år. Det samlade värdet av upphandlingen, 20- 24 miljoner kr, ska i sådant fall jämföras med ett "samlat" omsättningskrav på 80 miljoner kr. Upphandlingsobjektet är ett ramavtal där avtal tecknas med tre leverantörer i rangordning varför kontraktets totala värde inte kan tillskrivas varje ent­ reprenör, vilket ska vägas in i bedömningen av omsättningskravets propor­ tionalitet. Upphandlingens värde ska i denna bedömning uppskattas till ett lägre värde än vad som framgår av förfrågningsunderlaget. Dessutom framstår omsättningskravet som särskilt onödigt med hänvisning till att anbudsgivarnas finansiella ställning kontrolleras genom riskklassintyg från 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10157-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen UC eller motsvarande. Omsättningskravet har kraftigt konkmTenshäm­ mande effekter. Åtgärdens effekt är således inte prop01iionerlig jämfö1i med åtgärdens syfte. En hög omsättning garanterar inte att en entreprenör har en bred beställar­ bas. Bolaget har en årsomsättning som överstiger 12 miljoner kr, vilket har styrkts i anbudet. Detta är mer än dubbelt så mycket som den i förfråg­ ningsunderlagets punkt AFA.21 uppskattade tilldelningen om .5 - 6 miljo­ ner kr och mer än tre gånger så mycket som värdet av avrop under år 2010. Huruvida Tomberget tidigare haft dåliga erfarenheter av entreprenörer med mindre omsättning påverkar inte bedömningen av vilka krav som enligt LOU får ställas i förevarande upphandling. De problem som beskrivs i Fråga & Svar är sådana som beror på entreprenörens kunnande, kompetens och tekniska kapacitet snarare än på storleken på företaget. Entreprenören är till uppfyllande av ramavtalet bunden av arbetets omfattning enligt kon­ traktet. Det är ansvarsreglerna i de kommersiella villkoren som ska använ­ das som tvångsmedel för att tillse att uppdraget utförs i enlighet med kon­ traktet. Bolagets anbud om 5,2 miljoner kr hade lägst pris av samtliga an-, bud varvid är högst sannolikt att anbudet antagits om bolagets anbud hade utvärderats. Upphandlingens utvärderingsmodell avseende referenser framgår av för­ frågningsunderlagets punkt 2.1.10. Krav på goda referenser för service och tekniskt stöd. Referenstagningen syftar till att säkerställa anbudsgivarens kapacitet som ett urvalskriterium. Referenstagningen syftar även till att utvärdera vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. I förfråg­ ningsunderlaget har därmed uppställts en modell för referensutvärdering där kvalificeringskriterier och tilldelningskriterier sammanblandats på ett sätt som inte är förenligt med LOU och EU-rättslig praxis. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10157-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Tornberget bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Tornberget har inte agerat i strid med de unionsrättsligt grundläggande principerna eller i strid med LOU. Bolaget har därmed inte lidit och kom­ mer inte heller riskera att lida skada. Då Modano inte uppfyllt det uppställ­ da kravet på en årsomsättning om minst 20 miljoner kr har bolagets anbud befunnits vara icke kvalificerat och därmed förkastats av Tornberget. I kontrast till omsättningskravet ska lyftas fram att det av förfrågningsun­ derlagets administrativa föreskrifter och dess kod AFA.21 Orientering framgick att ramavtalets totala volym grovt uppskattat var 5 - 6 miljoner kr per år. Ramavtalet som upphandlades var på två år med m�jlighet till två års förlängning. Kontraktets samlade värde ligger således över det angivna omsättningskravet. Att ett omsättningskrav uppgår till tre gånger kontrak­ tets värde är inte ovanligt. Kravet har varit såväl lämpligt som nödvändigt och det har inte funnits något alternativ till detsamma. Tomberget bestämde omsättningskravet till 20 miljoner kr, vilket var högre än för tidigare ramavtal, eftersom Tornber­ get inför den kommande ramavtalsperioden till skillnad från tidigare höjt gränsen för avrop från 1 miljoner kr till 1,5 miljoner kr. Tornberget har sökt entreprenörer som kunnat hantera flera sådana avrop samtidigt och ändå ha möjlighet att ställa upp snabbt vid andra brådskande arbeten. Mindre entreprenörer får normalt inte samma priser som större entreprenö­ rer hos handlare vilket historiskt sett har drabbat Tornberget på olika sätt. Tornberget vill ingå avtal med leverantörer som faktiskt kan leverera de volymer och under den brådska som man förutsett kan komma att råda. Kravet på omsättning måste utgå från att det är vinnaren i ramavtalet som avropas varje gång då Tornberget avser att alltid avropa nummer ett till dess denna i undantagsfall tackar nej. Man kan inte dividera omsättnings­ kravet 1ned antal upphandlande leverantörer på ramavtal med rangordning. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10157-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Bolaget har också haft en möjlighet att åberopa resurser från annan entre­ prenör för att klara omsättningskravet, vilken bolaget inte utnyttjat. Propor­ tionalitetsprincipen innebär inte att alla anbudsgivare alltid ska kunna komma ifråga för alla kontrakt. I fråga om upphandlingens värde �jänar inte utfall i tidigare ramavtal till bättre vägledning än den uppskattning om 5 - 6 miljoner kr av kontraktets värde som gjo1is. Föremålet för ramavtalet har i flera avseenden förändrats jämfö1i med tidigare avtalsperiod, bl.a. har gränsen för avrop höjts från 1 mkr till 1,5 mkr. Det har således funnits o�jektiva och relevanta skäl för Tomberget att förvänta sig större volymer och därmed också ange ett högre värde på det ramavtal som man skulle upphandla. Det är inte rimligt att väga in att det varit fråga om rangordning med tre leverantörer och att ett lägre värde mot denna bakgrund skulle beaktas vid bedömning av uppställt krav på omsättning. Någon sammanblandning har inte skett mellan kvalificeringskriterier och tilldelningskriterier. De olika momenten, dvs. medelpoäng 3,0 och refe­ rensbedömning i övrigt måste betraktas som två separata prövningar inom ramen för två moment av samma referenstagning. 1-3 poäng avsåg sålunda kvalificering och poäng som översteg detta resulterade i konstaterat mer­ värde och prispoäng. Oavsett detta så har bolaget, vars anbud redan på an­ nan grund visat sig vara icke kvalificerat, inte lidit någon skada av pröv­ ningens utformning. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser1 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp- 1 Seövergångsbestämmelsetilllagen(2010:571)omändringilagenomoffentligupp­ handling. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10157-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 5 § LOU föreskrivs följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gj01is. Utrednh1g; målet I förfrågningsunderlagets del 1, administrativa föreskrifter, anges under punkten AFA.21 följande. Denna upphandling avser kategorin "byggservice". Omfattning kan inte anges, då denna påverkas av underhålls- och reparationsbehov och politiska beslut. En grov uppskattning av ramavtalets totala volym ligger i storleksordningen .5 - 6 miljoner kr per år. I förfrågningsunderlagets del 2, anbudsprövning, anges under punkten 2.1.5. "Ekonomisk ställning" bl.a. följande. Leverantören ska ha en stabil finansiell och ekonomisk ställning. Beställaren kommer att göra bedömningen av leverantörens ekonomiska ställning med hjälp av Kreditsafe AB:s riskklassning. l de fall leverantören uppfyller Kreditsafe:s rating 40 eller bättre kommer kravet avseende ekonomisk stabilitet anses vara uppfyllt. l de fall leverantören inte upp­ fyller rating 40, kommer beställaren göra en analys om leverantören uppnår efterfrågad ekonomisk ställning. Leverantören ska ha en årsomsättning på minst 20 miljoner kr. Leverantören har lägst kreditvärderingsbetyg(rating) 40 enligt Kreditsqfe.s ratingsystem eller motsvarande, och en årsomsättning på minst 20 mi(joner la·. I "Frågor och Svar" den 12 april 2011 anges bl.a. följande. Fråga: Enligt LOU 1 kap 9 § ska varje krav i en upphandling stå i proportion till den upp handlade tjänsten. Vi anser att det omsättningskrav som ställs i denna upphandling inte är proportionerligt och ber därför Tomberget Fastighetsförvaltningsaktiebolag i Haninge att innan anbudstiden har gått till ända ändra det ställda kravet Svar: SKALL-kravet slopas �j. Orsaker: 1. Tomberget vill inte träffa avtal med entreprenörer, som har så låg omsättning att man som entreprenör är beroende av endast en eller ett fåtal beställare. En minskning i order­ volymen hos en annan beställare kan drabba Tomberget, genom risken för ekonomiska svårigheter med eventuell konkurs som följd. Tomberget vill således inte träffa avtal med entreprenörer, som så att säga" lägger alla ägg i en korg". 2. Vidare vill Tomberget ha en tillräckligt stor aktör, som - om behov uppkommer - har möjlighet att sätta in resurser för att klara av "snabba jobb" till exempel under semesterpe- 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10157-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen rioder och lov. .3. Tombergets erfarenhet av små entreprenörer är dålig. Tomberget har haft avtal med entreprenörer som "lovar runt och håller tunt"; till exempel tider hålls inte, personal ute­ blir på grund av �jukdom eller VAB, man har inte tillräckliga personella eller ekonomiska resurseL Man tar in okvalificerad arbetskraft, med dåligt utförande som följd. 4. Enligt förfrågningsunderlaget ska en entreprenör kunna utses till generalentreprenör och ha skyldighet att anlita sådana leverantörer (UE) som Beställaren har ramavtal med. Omsättningskravet är satt med hänsyn till att generalentreprenören därmed har skyldighet att svara för betalning till övertagna UE. Sammanfattningsvis: Tomberget, som av verksamhetsskäl måste kunna lita på att avtal och överenskommelser följs, är av uppfattningen att det krävs att företaget har tillräckligt stor omsättning för att leva upp till Tombergets krav. Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har anfört att omsättningskravet är opropo1iionerligt högt samt att Tomberget har sammanblandat kvalificeringskriterier med tilldelningskri­ terier genom poängsättningen av referenser. Frågan i målet är om det på grund av vad bolaget har anfört finns skäl för förvaltningsrätten att besluta om åtgärder enligt 16 kap. 5 § LOU. Är kravet på en årsomsättning om minst 20 miljoner kr inte propo1iionellt? Av förarbetena till LOU (prop. 2001/02:142 s. 21 f.) framgår att en upp­ handlande enhet har frihet att själv specificera krav på det som ska upp~ handlas under förutsättning att dessa krav inte på ett otillbörligt sätt styr mot en viss leverantör eller viss produkt. Kvalifikationskriterier är de krite­ rier som visar att en leverantör är en lämplig anbudsgivare. Kriterierna ska hänföra sig till leverantörens tekniska förmåga och kapacitet eller finansi-­ ella eller ekonomiska ställning. Av proportionalitetsprincipen följer att den upphandlande myndigheten inte får ställa större krav på leverantörer än vad som är nödvändigt och ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i rimlig propor­ tion till det som upphandlas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10157-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Vilket värde som ska åsättas den aktuella upphandlingen inverkar på be­ dömningen av omsättningskravets proportionalitet. Bolaget har anfört att av förfrågningsunderlaget uttryckligen framgår att upphandlingens omfatt­ ning om 5 - 6 miljoner kr är en grov uppskattning samt att, enligt uppgifter från Tomberget, värdet på aktuella avrop på byggtjänster under år 2010 uppgick till 2,9 miljoner kr varför tidigare utfall synes vara en lämplig in­ dikator på upphandlingens värde. Bolaget har vidare anfö1i att upphand­ lingens värde ska i bedömningen av omsättningskravets propo1iionalitet uppskattas till ett lägre värde. Tomberget har anfört att föremålet för ram­ avtalet i flera avseenden har förändrats j ämfört med tidigare avtalsperiod, bl.a. har gränsen för avrop höjts från 1 miljon kr till 1,5 miljon kr, och att Tomberget har kunnat förvänta sig större volymer. Förvaltningsrätten fin­ ner mot denna bakgrund inte skäl att ifrågasätta Tombergets uppskattning av upphandlingens värde. I det aktuella förfrågningsunderlaget anges under punkten 2.1.5. bl.a. att leverantören ska ha en årsomsättning om 20 miljoner kr. Tomberget har i såväl yttrande till förvaltningsrätten som i svar på en fråga den 12 april 2011 redogjort för skälen till varför kravet på en årsomsättning om 20 mil­ joner kr per år är lämpligt och nödvändigt, bl.a. att avrop bedöms ske för en kostnad om 1 miljon kr till 1,5 miljoner kr och att Tomberget önskar en entreprenör som kan hantera flera avrop samtidigt och ändå ha möjlighet att ställa upp snabbt vid andra brådskande arbeten. Med hänsyn till vad Tomberget anfört och med beaktande av att det rör sig om ett längre kon­ traktsförhållande, sammanlagt upp till fyra års tid, finner förvaltningsrätten att kravet måste anses ha ett naturligt samband med och stå i rimlig propor­ tion till det som upphandlas. Kravet kan därför inte anses strida mot pro­ po1iionalitetsprincipen. 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10157-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Har Tornberget sammanblandat kvalificerings- och utvärderingskriterier? Bolaget har slutligen gjort gällande att Tomberget har sammanblandat kva­ lificeringskriterier med tilldelningskriterier. Referenser har använts för att uppfylla ett skallkrav gällande anbudsgivarens kapacitet men referenstag­ ning har också använts i utvärderingen av vilket anbud som är det ekono­ miskt mest fördelaktiga. Förvaltningsrätten har i det föregående funnit att det obligatoriska kravet på en årsomsättning om 20 miljoner laonor inte kan anses strida mot pro­ portionalitetsprincipen. Bolaget uppfyller inte det kravet och Tomberget måste därför anses ha haft fog för att på denna grund inte utvärdera bola­ gets anbud. Därmed kan, enligt förvaltningsrättens mening, bolaget inte anses lida någon skada av det påstådda missförhållandet i denna del. Redan av det skälet saknas det förutsättningar för ett ingripande enligt LOU. Eftersom det, sammanfattningsvis, inte finns grund för något ingripande enligt LOU ska bolagets ansökan om överprövning avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1A LOU) Jonatan Wahlberg Rådman Föredragande har varit Rebecka Hjorth. I:''"!!t' SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bi Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. Pör att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekotmner till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överl