KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 2 DOM 2010-09-23 Meddelad i Stockholm KLAGANDE Sida 1 (6) Mål nr 3772-10 2010 -09- 2 4 Riksdagsförvaltningen 100 12 Stockholm MOTPART Tele2 Sverige AB, 556267-5164 Ombud: Advokaten Fredrik Linder och jur.kand. Mikael Dubois Hamilton Advokatbyrå Box 715 l O1 33 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrättens i Stockholm dom den 25 maj 2010 i mål nr 26709-10, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kamman-ätten bifaller överklagandet och upphäver förvaltningsrättens dom den 25 maj 2010. Dok.Id 194733 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kamrnarratte11istocld10lm@dom.se www.kamrnan-attenistocld10lrn.domst0Lse Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 2 STOCKHOLM Avdelning 2 Mål nr 3772-10 YRKANDEN M.M. Riksdagsförvaltningen yrkar att kammarrätten upphäver förvaltnings­ rättens dom. Som grund anför Riksdagsförvaltningen att förvaltningen inte har brutit mot LOU och att förvaltningens handlande inte heller har medfört att Tele2 lidit någon skada. Riksdagsförvaltningen utvecklar sin talan och anger därvid i huvudsak följande. Förvaltningsrätten anger i sin dom att "---Telia, som är känt för att ha den bästa täckningsgraden såvitt avser tillgänglighet, får en oproportionerligt stor chans att vinna oavsett vilket pris bolaget offererar". Härigenom har förvaltningsrätten lagt en omständighet till grund för domen som inte har gjorts gällande av någon av parterna. Visserligen har Tele2 i inlaga till förvaltningsrätten anfört att Telia normalt sett har den bästa täckningsgraden, men det är inte ett lika långtgående påstående som förvaltningsrättens konstaterande. Förvaltningsrätten synes härigenom ha lagt bl.a. proportionalitetsprincipen till grund för domen, vilken Tele2 inte uttryckligen påstått att Riksdagsförvaltningen har överträtt. Förvaltningsrätten förklarar inte varför utslagningseffekten i detta fall är mer oförutsägbar än den utvärderingsmodell som Kammarrätten i Sundsvall hade att bedöma i mål nr 344-06. Av domen framgår inte heller om det är formeln, den angivna viktningen, att utvärderingsmodellen är relativ, att den har en linjär skala eller någon annan omständighet som gör att modellen brister. Förvaltningsrättens resonemang att Telia får en oproportionerligt stor chans att vinna oavsett vilket pris bolaget offererar stämmer inte. För det fall att Telia offererat ett pris överstigande 50 miljoner kr skulle Telenor vunnit upphandlingen. För det fall att Telia lämnat ett oskäligt högt pris skulle förmodligen upphandlingen ha avbrutits. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 2 DOM Sida 3 Mål nr 3772-10 I flera kammarrättsavgöranden har relativa utvärderingsmodeller ansetts förenliga med LOU och EU-rättsliga principer. Riksdagsförvaltningen käm1er inte till något mål där en relativ utvärderingsmodell har underkänts av domstol. Det måste vara tillåtet att tillämpa en modell som ger en stor och tydlig spridning mellan anbudsgivarna. De effekter som har uppkommit i detta fall har varit förutsägbara. Vidare måste Riksdagsförvaltningen ha rätt till sina preferenser (jfr artikel 53 i direktiv 2004/18/EG och 12 kap. 1 § LOU). Riksdagsledamöternas behov av att krnma arbeta med mobil utrustning i hela Sverige har varit styrande vid upphandlingen. Det kan inte vara syftet med de principer som bär upphandlingsrätten att en upp­ handlande myndighet måste hålla tillgodo med en inom stora områden i Sverige dålig eller otillräcklig funktion för att leverantörer valt att inte tillhandahålla tjänster där. Om en leverantör skulle vi1ma upphandlingen och inte kan leverera den funktionalitet som är önskvärd blir tjänsten i vissa avseenden meningslös. Med uttrycket "det mest ekonomiskt fördelaktiga" avses det behov och de preferenser som den upphandlande myndigheten har så länge dessa inte strider mot upphandlingsrättsliga principer. Att ställa höga krav på funktionalitet när det finns ett faktiskt och legitimt behov av detta strider inte mot upphandlingsrättsliga principer. Tele2 bestrider överklagandet och yrkar att kammarrätten fastställer förvaltningsrättens dom. Till stöd för sin talan anför Tele2 i huvudsak följande. Tele2 har som grund för sin talan i förvaltningsrätten anfö1i att utvärderingsrnodellen är utformad på ett sådant sätt att den inte leder till ett rättvisande resultat och därför står i strid med principerna om lika­ behandling och transparens och 1 kap. 9 § LOU. Tele2 har därvid uppgett att utvärderingsmodellens effekter är oförutsägbara eftersom mycket små skillnader i uppfyllandet av utvärderingskriterierna kan leda till mycket stora skillnader i tilldelat betyg. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 2 DOM Sida 4 Mål nr 3772-10 Att förvaltningsrätten vid beskrivningen av de praktiska effekterna av utvärderingsmodellen anför att "Telia --- får en oproportionerligt stor chans att vinna" innebär inte att rätten genomfört en proportionalitetsbedömning. Förvaltningsrätten har anfört att utvärderingsmodellen får effekten att Telia får en oproportionerligt stor chans att vinna oavsett vilket pris som offererats. Tele2 konstaterar att modellen får effekten att Telia skulle vinna avropet även om Telia offererat ett tre gånger så högt pris som Tele2:s pris. Det är inte de faktiska priserna om ligger bakom domslutet utan utvärderingsmodellens brister. Att Riksdagsförvaltningen skulle avbrutit upphandlingen om Telia lämnat ett oskäligt pris har därvid ingen betydelse. Att det är förutsägbart att en liten skillnad i funktion, service och tillgäng­ lighet medför att skillnaden i pris blir meningslös kan i sig inte innebära att resultatet är förenligt med LOU. Utvärderingsmodellen måste också uppfylla övriga krav som LOU ställer upp, exempelvis ska den vara utformad så att den leder till ett rättvisande resultat (jfr RÅ 2002 ref. 50). Den aktuella modellen leder inte till ett rättvisande resultat. Riksdagsförvaltningens utvärderingsmodell skiljer sig från de relativa utvärderingsmodeller som tidigare varit föremål för domstolsprövning genom att den inte bara anger ett fast betyg för det bästa budet utan även ett fast betyg för det sämsta budet, oavsett hur stor eller liten skillnaden är i poäng som tilldelats anbudsgivaren alternativt det pris som denne offererat. Eftersom spridningen inte är relaterad till en viss nivå på funktionalitet utan till skillnaden mellan anbudsgivarnas nivåer har utvärderingsmodellen ingen tydlig och förutsebar spridning mellan anbudsgivarna. I stället är betygen beroende av övriga anbudsgivares nivåer i respektive avrop. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 2 DOM Sida 5 Mål m 3772-10 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kanunarrätten finner att förvaltningsrätten inte har lagt andra omständig­ heter till grund för avgörandet än de som Tele2 åberopat i målet. Av 12 kap. 1 § LOU framgår att bedömningen av vilket anbud som är det mest fördelaktiga ska göras ur den upphandlande myndighetens synvinkeL Riksdagsförvaltningen har i den aktuella upphandlingen använt sig av en s.k. relativ utvärderingsmodelL I en sådan modell blir värderingen beroende av de ytterligare anbud som lämnats. Fråga i målet är om modellen är utformad på ett sådant sätt att den strider mot LOU. Enligt EU-domstolens praxis får de upphandlande myndigheterna vid valet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet välja de kriterier som de ämnar tillämpa, på villkor att de syftar till att möjliggöra att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet fastställs, och att de inte medför att den upphandlande myndigheten ges en obegränsad valfrihet när den tilldelar en anbudsgivare ett kontrakt. Tillämpningen av nämnda kriterier ska dessutom ske med iakttagande av såväl förfarandereglerna som de grundläggande principer som följer av gemenskapsrätten (C-448/01 p. 37-38). Genom utvärderingsmodellens utformning, med fast betyg för det bästa och sämsta budet och med efterföljande viktning, har Riksdagsförvaltningen gj01i det möjligt för intresserade anbudsgivare att förutsäga att den anbudsgivare som erbjuder bäst funktion, service och tillgänglighet löper en mycket god möjlighet att vi1ma upphandlingen och att priset är av relativt liten betydelse. Modellen är klmi och tydligt presenterad i förfrågnings­ underlaget. Eventuella anbudsgivare ges möjlighet att tolka kriterierna för tilldelning på samma sätt. De gemenskapsrättsliga principerna om KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 6 STOCKHOLM Avdelning 2 Mål nr 3 772-10 transparens och likabehandling har därmed tillgodosetts. Vid denna utgång ska överklagandet bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). 1 rrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent Målet har föredragits av Jonas Hallberg. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM 2010-05-25 Meddelad i Stockholm Målm 26709-10 Enhet 1.3 Sida J (11) SÖKANDE Tele2 Sverige AB, 556267-5164 Ombud: Advokat Fredrik Linder och jur.kancl. Mikael Dubois Hamilton Advokatbyrå Stockholm HB Box 715 101 33 Stockholm MOTPART Rjksdagsförvaltningen Administrativa avdelningen 100 12 Stockholm SAKEN Överprövning �rμ,igt lqger:i,('.2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Tele2 Sverige AB:s ansökan om överprövning och förordnar att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut elen 26 mars 2010 upphör därmed att gälla. Dok.Id 22171 postadress TeIefax forvaltningsrattenistockholm@dom.se ·. E, xpea1t10nst1·a måndag - fredag 09:00-15:00 Beso. l{Sadress Telefon Tegeluddsvägen 1 115 76 Stockholm 08-561 680 00 I 08-561 680 01 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2010-05-25 Sida 2 26709-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Riksdagsförvaltningen har genomfört avrop från Kammarkollegiets ramavtal Kommunikation som tjänst 2008. I tilldelningsbeslut som avsändes den 16 mars 2010 beslutade Riksdags­ förvaltningen att anta am1at anbud än det från Tele2 Sverige AB (Tele2), nämligen det från TeliaSonera Sverige AB (Telia). En ytterligare anbuds­ givare fanns, nämligen Telenor Sverige AB (Telenor). Förvaltningsrätten beslutade den 26 mars 2010 att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. YRKANDEN M.M. Tele2 yrkar att upphandlingen ska göras om och anför till stöd för sin talan bl.a. följande. För att en upphandlande myndighet ska uppfylla principerna om likabehandling och transparens samt 1 kap. 9 § LOU ska den valda ut­ värderingsmodellen vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvi­ sande resultat. Skillnaden mellan Telias poäng och Tele2:s poäng för laite­ riet Funktion, service och tillgänglighet i avropet är knappt 10 procent ((98,08-89,02)/98,08). Sldllnaden i betyg är dock hela 80 procent ((5-·1)/5). Små avvikelser i poäng har således lett till proportionellt mycket stön-e av­ vikelser i betyg, vilket gör att utvärderingsmodellen strider mot transparens­ och likabehandlingsprincipen samt 1 kap. 9 § LOU. Utformningen av ut­ värderingsmodellen innebär att anbudsgivama inte kan förutse vilket betyg som blir resultatet av en viss tilldelad poäng avseende laiteriet Funktion, service och tillgänglighet. Den slutliga bedömningen av vilket betyg en anbudsgivare ska få blir istället avhängig vilken poäng övriga anbud tillde­ las. I avropet har laiteriet Funktion, service och tillgänglighet viktats till 75 procent och laiteriet Pris viktats till 25 procent. Ett problem med utvärde- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCiffiOLM 2010-05-25 ringsmoclellen är att trots att viktningen mellan Funktion, service och till­ gänglighet respektive Pris har angivits i avropsförfrågan, kommer den rela­ tiva betydelsen mellan dessa två kriterier vid utvärderingen att de facto be­ stänm1as av vilka betyg som tilldelas anbudsgivarna. En obetydlig skillnad i Funktion, service och tillgänglighet skulle kunna väga tyngre än en gigan­ tisk skillnad i Pris. Vidare skulle, om Tele2:s poäng i Funktion, service och tillgänglighet hqjcles från 89,02 till exempelvis 92,02, detta inte påverka Tele2:s betyg för kriteriet, ef1ersom det f01ifärande var 1 (och Telias fortfa­ rande 5), medan däremot Telenors betyg skulle påverkas eftersom deras poäng blir beroende av de andras poäng. Utvärderingsmodellen är utfomrncl så att den viktning som angivits i avropsförfrågan mycket väl kan bli bety­ delselös vid utvärderingen. Riksdagsförvaltningen bestrider bifall till Tele2:s ansökan och yrkar att förvaltningsrättens interimistiska beslut ska upphävas. Till stöd för talan anför Riksdagsförvaltningen bl.a. fö1jande. Den tillämpade utvärderings­ modellen strider inte mot transparens- eller likabehandlingsprincipen. Det finns inget förbud mot att tillämpa en relativ utvärderingsmodell i tilldel­ ningsfasen av en upphandling, tvärtom torde detta vara den vanligaste tek­ niken. Utvärderingsmodellen är ldart och tydligt beskriven i avropsförfrå­ gan. Riksdagsförvaltningen har agerat helt i enlighet med beslaivet förfä­ rande och utvärderingsmodellen har tillämpats lika på alla anbudsgivare. Det har redan från bö1jan framgått att det bästa anbudet inom varje kriteri­ um skulle få betyget 5 och det sämsta betyget 1. Det anges redan i förfråg­ ningsunderlaget at1 respektive laiteriums betyg viktas i förhållande till an­ given procentsats för laiteriet och att summan av de viktade betygen utgör anbudets totalbetyg. Vm:je anbudsgivare kunde info1111era sig om kriterierna på samma sätt. Anbuclsgivarna kunde visserligen inte redan därigenom ex­ akt avgöra hur de skulle utforn1a sitt anbud för att senare få rangordnas som den som bäst uppf-:yller kriterierna i utvärderingsmodellen. Att en anbudsgi­ vare på förhand ska kmma förutse utfallet av utvärderingen är dock i prakti- Sida 3 26709-10 Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2010-05-25 ken omöjligt Den aktuella utvärderingsmodellen har valts med omsorg då bästa möjliga tillgänglighet för de folkvalda riksdagsledamöterna är en för­ utsättning för att de på bästa sätt ska kumia fullgöra sina riksdagsuppdrag. De ska alltid kunna vara tillgängliga på mobiltelefon. Mycket stor vikt har därför lagts vid tillgängligheten inom Sverige, medan priset för tjänsten har bedömts vara av jämförelsevis underordnad betydelse. Att det framgår vil­ ken reell andel ett kriterium har haft i förhållande till en amiat först efter att utvärderingen är klar är en naturlig effekt av en relativ utvärderingsmodell. Den upphandlande myndigheten är fri att välja kriterier för tilldelning av kontrakt samt viktningen av dessa. Tele2:s påstående att en skillnad på lmappt 10 procent i Funktion, service och tillgänglighet belastas med 80 procent betygsavdrag är i och för sig korrekt. Utvärderingsmodellen premi­ erar det bästa anbudet samtidigt som den straffar det sämsta utifrån de bör­ krav som konstituerar utvärderingsk:riteriet Funktion, service och tillgäng­ lighet. Att skillnaden mellan lägsta och högsta respektive bästa och sämsta anbud medför en skillnad 5 mot 1, dvs. 80 procent, var något som ldart och tydlig framgick i punkt 1.11 i avropsförfrågan. Av naturliga skäl blir utfal­ len i de olika utvärderingskriteriema olika. Priskriteriet kan variera betyd­ ligt beroende på vad som upphandlas och vad som offereras, medan hiteri­ et för Funktion, service och tillgänglighet företrädesvis blir representerat på den övre femtedelen av skalan 1-100, dvs. mellan 80 och 100 procent. Det­ ta gör att skillnaderna mellan anbudsgivama är olika inom respektive krite­ rium. I den här upphandlingen visade det sig att priskriteriet skilj er cirka 100 procent mellan det högsta och det lägsta priset, samtidigt som kriteriet Funktion, service och tillgänglighet har en spridning på cirka 10 procent. En sådan procentuell jämförelse låter sig dock inte göras. En skillnad i till­ gänglighet mellan 89,02 och 98,08 är i sammanhanget av en avgörande be­ tydelse för denna upphandlings syfte och mål. - Vidare gäller inom EU­ rätten en skyndsamhetsprincip. Principen innebär att en anbudsgivare som upptäcker ett fel i förfrågningsunderlaget ska framföra detta redan under anbudstiden och inte av taktiska skäl vänta till efter tilldelningsbeslutet. Sida 4 26709-10 Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 5 26709-10 I STOCKHOLM 2010 -0.5-25 Allmärnrn avdelningen Tele2 genmäler bl.a. följande. I den aktuella utvärderingsmodellen har grunden för de tilldelade betygen utgj mis av elen mellan anbuden inbördes placeringen i sig. Denna placering, och inte den poäng som tilldelats an­ buclsgivarna eller det pris som offererats, är vad som tillmätts avgörande betydelse. Därmed upprätthålls inte elen viktning som anges i avropsförfrå­ gan. Tele2 gör inte gällande ati utvärcleringsmodellen är otydligt beskriven eller att elen inte har tillämpats på sätt som angetts i avropsförfrågan. Det är utvärderingsmodellen i sig som lett till att t ransparens och likabehandling inte upprätthållits. Riksdagsförvaltningen har inte nqjt sig med att ange kri­ terierna i fallande prioritetsordning vilket är eti alternativ enligt 12 kap. 1 § LOU, utan har istället preciserat deras vikt till 75 procent för Funktion, ser­ vice och tillgänglighet och 25 procent för Pris. Uppenbarligen har Riks­ dagsförvaltningen ansett att det är möjligt att vikta kriterierna på detta sätt. Det ställer laav på att närm1da viktning också får angivet genomslag i ut­ värderingen. På denna punkt brister dock utvärderingsmodellen. Pris, ett la-iterium som viktats till 25 procent, har för Te1e2:s del fått en reell vikt om 0 procent, dvs. inte haft någon betydelse alls, eftersom det faktum att Tele2 haft lägst betyg avseende Funktion, service och tillgänglighet innebär att Tele2 inte hade kunnat vinna ens om man offererat O la. Om Telenor och Tele2 hade haft poängvärde för Funktion, service och tillgänglighet om 98,07 respektive 98,06 - dvs. bara obetydligt lägre än Telias 98,08 - medan offererat pris varit 1 000 000 kr från Telia, 1 0 000 kr från Telenor och 1 000 kr från Tele2, skulle de viktade totalbetygen ha blivit 4,0 för Telia, 3,49 för Telenor och 2,0 för Tele2. De i detta fiktiva exempel minimala skillnaderna i Funktion, service och tillgänglighet skulle ändå ha blivit di­ relct avgörande, eftersom betygskomponenten gör att priset blir helt utan betydelse. Detta är en brist i utvärderingsmodellen som sådan och dess ef.­ fekter, inte i hur elen beslaivits i förfrågningsunderlaget. Felet är dock inte redan att det använts en relativ utvärderingsmoclell, ty sådana är tillåtna, men även relativa modeller måste följa de grundläggande principerna för offentlig upphandling. I Riksdagsförvaltningens utvärderingsrnodell leder FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 6 26709-10 I STOCKHOLM 2010-05-25 Allmänna avdelningen omräkningen till betyg till märldiga och oförutsebara effekter. Riksdagsför­ valtningens utvärderingsmodell har inte bara angett ett fast betyg för det bästa anbudet (5) utan även ett fast betyg för det sämsta anbudet (1), oavsett hur stor eller liten skillnaden är i poäng respektive pris som anbuclsgivaren offererat. Det är inte uppfyllandet av de olika delarna i laiteriet Funktion, service och tillgänglighet eller det pris som offereras, som har tillmäts be­ tydelse vid utvärderingen. Istället är det den inbördes placeringen mellan anbuden som är den huvudsakliga grunden för betygen. Avseende de an­ budsgivare med högst respektive lägst poäng inom vardera kriterium, dvs. två av tre anbudsgivare i detta fall, har det endast varit placeringen som grundat betyget. Riksdagsförvaltningen påstår att skillnaden i Funktion, service och tillgänglighet mellan 98,08 (Telia) och 89,02 (Tele2) med rätta fått en av avgörande betydelse. Tele2 bestrider i och för sig att en skillnad mellan 98,08 och 89,02 är så stor att den förtjänar att bli avgörande, men det är inte ens denna skillnad som blivit utslagsgivande. Det hade inte spe­ lat någon som helst roll om Tele2 tilldelats 96,43 poäng (dvs. obetydligt lägre än Telenors 9 6,44 poäng) eller 0 poäng, eftersom betyget ändå hade blivit 1 på grund av att Tele2 kommit sist i rangordningen för kriteriet. - Gällande den påstådda skyndsamhetsprincipen poängterar Tele2 att det inte finns någon preklusionsregel som häver att en anbudsgivare invänder mot utformningen av ett förfrågningsunderlag innan anbudstiden har gått ut. - Tele2 vill även anföra följande tillkommande grunder. Det "bör-hav" på mobil tillgänglighet som anges i punkterna 3.4.1. och 3 .4.2. utgör ett laav som inte möjliggör en verklig kontroll av att den information som lärnnas av anbudsgivarna är konekt. Det anges inga förutsättningar för hur beräk­ ning av mobil tillgänglighet ska ske, vilket innebär att vaije anbudsgivare för sig själv avgör hur mobil tillgänglighet ska beräknas och att anbuden därför inte blir jämförbara. Riksdagsförvaltningen genmäler bl.a. följande. Det är tydligen ostridigt dels att relativa utvärderingsmodeller inte är generellt förbjudna, dels att den Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 6709- 1 0 I STOCKHOLM Allmäru1a avdelningen 2010-05-2.5 utvärderingsmodell som Riksclagsförvaltningen använt har beshivits tydligt i avropsförfrågan och att den har tillämpats i enlighet med beskrivningen. Gäl­ lande utvärderingsmodellens egenskaper i sig medför den ett san1spel mellan viktning och betygsättning och ett utfall som förstärker skillnaderna mellan olika anbud, särskilt mellan det bästa och det sämsta. Dessa egenskaper har varit f1111t transparenta. Det är orimligt att begära att en utvärderingsmetod dessutom ska vara så transparent att anbudsgivaren kan berälrna vilken poäng eller vilket betyg elen kommer att få iru1an utvärderingen har skett. Metoden innebär också att det summerade v ärdet av en viss enhet ger ett betyg inom en viss skala. Detta betyg multipliceras med en viss för vardera kiiterium från bö1jan angiven vikt Summan av de på detta vis viktade betygen resulte­ rar i att ingivna anbud får olika betyg och kan rangordnas. Detta förfarande är vede1iaget och vanligt förekommande. För att anbud ska vara j ämförbara måste olika enheter, här poäng och pris i kT, omvandlas till samma enhet, i detta fall betyg. Först då kan en viktning tillämpas. Effekten av viktningen är en annan sak. Den uppkommer bl.a. genom att, beroende på vilken vikt ett kriterium har fått, laiteriet ges olika genomslagskraft i förhållande till andra laiterier. Vmje kriteriums vikt får den angivna betydelsen genom att en i förväg angiven procentsats multipliceras med kriteriets betyg. Motsvarande procentsatser kan i princip inte fås genom att i efterhand se vilken procentu- ell andel varje kriteriums utfall fått av det totala summerade utfallet. Det vik­ tade utfallet skiljer sig från den procentsats som vardera av ki-iterierna har givits i relation till de övriga kriterierna. Det är dock oriktigt att, som Tele2 gör, påstå att poängen inte har någon betydelse för betygen utan att endast placeringen har betydelse. Betygen är de facto baserade på poängen, efter- som den inbördes placeringen före viktningen beror på hur väl hiteriema är uppfyllda. Detta ska benämnas en relativ utvärderingsmodell baserad på en linjär skala. En sådan modell motiverar på ett konhmensfrämjande sätt an­ budsgivama att ställa så fördelalctiga anbud som möjligt Eftersom utfallet av ett särme erbjudande blir relativt st01i, blir laaven stora på anbudsgivama. Det står den upphandlande myndigheten fritt att använda sig av en sådan FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM 2010-05-25 Sida 8 26709-10 utvärderingsmodell, förutsatt att kraven på likabehandling, förutsebarhet och transparens är uppfyllda. I Kammarrätten i Sundsvalls avgörande i mål nr 344-06 godtogs en relativ utvärderingsmodelJ där den linjära skalan gällde priset. Riksdagsförvaltningen tror inte att de1 hade blivit någon sldllnad i bedömningen om skalan istället hade avsett ett annat kriterium. - Riksdags­ förvaltningen gör inte gällande att Tele2:s talan är prekluderad. Det har dock betydelse att Tele2 haft möjlighet att vidta rättsliga åtgärder i ett tidigare skede än vad man gj01t. - Gällande de tillkommande grunderna vill Riks­ dagsförvaltningen anföra följande. Någon skyldighet att kontrollera att läm­ nade uppgifter är riktiga anses inte föreligga om det inte finns anledning att ifrågasätta riktigheten. Riksdagsförvaltningen har behandlat samtliga an­ budsgivare lika och genomfö1i kontroller där det funnits fog för detta. De uppgifter som anbudsgivama i detta fall angett gällande bl.a. tillgänglighet måste anses nöjakiiga och det vore orimligt att inte få beakta dem i utvärde­ ringen. Det finns heller ingen skyldighet att betygsätta varje bör-krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Det viktiga är att Riksdagsförvaltningen i sin avropsförfrågan ldart och tydligt angivit exakt vilka bör-krav som kom­ mer att utvärderas. Att Tele2 anser att även vissa övriga bör-krav borde ha tillmätts vikt salmar betydelse. Tele2 anför avslutningsvis bl.a. följande. Den utvärderingsmodell som prö­ vades av Kammarrätten i Sundsvall innehöll en avgörande sldllnad jämfört med Riksdagsförvaltningens modell. I kammarrättens avgörande fanns det ett fastställt intervall inom vilken poängen skulle fördelas: lägst pris erhöll 5 poäng och ett pris som överskred det lägsta priset med 3 3 procent fick 0 po­ äng. Detta torde ha byggt på resonemanget att om ett pris offereras, som är mer än 33 procent högre än det lägsta offererade priset, förtjänar anbudet med ett så pass högt pris inga poäng i kriteriet för Pris. I Riksdagsförvalt­ ningens utvärderingsmodell finns det inget sådant fastställt poängintervall och där är det alltså inte så att endast ett anbud som avviker i viss omfattning från högsta poäng får lägsta betyg. Beroende på vilken den högsta respektive FÖRVALTNINGSR.f...TTEN DOM I STOCKROLM 20] 0-05-25 lägsta tilldelade poängen blir, kan Riksclagsförvaltrungens betyg mellan 5 och ] lika gärna fördelas mellan 100 poäng och O poäng som mellan 50,01 och 50,00 poäng. I kammarräi:tsfället var det därför betydligt bättre transpa­ rens och om den modellen hade använts i förevarande fall skulle Tele2 ha antagits som leverantör i avropet. I Riksclagsförvaltningens utvärcleringsmo­ clell är det högsta viktade betyget för hiteriet Funktion, service och tillgäng­ lighet 3,75 medan den maximala skillnaden mellan två anbuds viktade betyg för laiteriet Pris är 1,0 (1,25-0,25). Däm1ecl har de anbudsgivare som tillde­ las ett viktat betyg om 2,74 eller lägre för hiteriet Funktion, service och till­ gänglighet inte ens en teoretisk chans att vi1ma upphandlingen. Detta strider mot likabehandlingsprincipen. Även om Tele2 för kJiteriet Funktion, service och tillgänglighet hade fått en så hög poäng som 96,43 (dvs. precis under Telenors poäng), vilket skulle i1mebära en skillnad i tilldelad poäng om mindre än 1,7 procent gentemot Telias anbud, skulle Tele2 fortfarande inte ha kunnat vinna avropet. Riksclagsförvaltningens modell innebär att priset får en mycket liten betydelse för utgången. Priset är samtidigt det enda egentliga konkunensmedlet en anbudsgivare kan använda sig av i ett avrop av de1ma typ. Det återstående laiteriet avser täckningsgrad, tillgänglighet o ch andra faktorer som anbudsgivaren kan påverka endast på längre sikt. Det gör att Telia, som n01malt har den bästa täckningsgraden, inte har haft något incita­ ment att offerera ett lågt anbudspris. Därför är Riksdagsförvaltrungens utvär­ deringsmodell konkunenshänrn1ancle. Riksdagsförvaltningen anför avslutningsvis bl.a. följande. Att en låg po­ äng på ett hiterium medför att en anbuclsgivare i praktiken inte längre kan vinna anbudsutvärderingen, trots höga poäng på andra kriterier, strider inte mot 1 kap. 9 § LOU. Oavsett vilket anbud som hade erbjudit en högre funktion, service och tillgänglighet skulle samtliga anbud ha behandlats på motsvarande sätt. Att en liten poängskillnad mellan anbudsgivama kan medföra att den ena får 1 och den andre får 5 går a1i förstå genom den be­ shivning av modellen som lämnats. Dfömed är kravet på transparens upp- Sida 9 26709-10 Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM 2010-05-25 Sida 10 26709-10 fyllt. Den s.k. utslagningseffolcten i Riksdagsförvaltningen utvärderings­ modell medför inte en lägre grad av transparens än i mål nr 3 44-06 hos Kammarrätten i Sundsvall. Det saknar betydelse vem som skulle ha vunnit upphandlingen om Riksdagsförvaltningen istället hade tillämpat sistnämn­ da modell eller någon annan modell. UTREDNING I MÅLET Av tabell över betygsfördelningen framgår följande. Gällande Funktion, service och tillgänglighet fick Telia 98,08 poäng, Telenor 96,44 poäng och Tele2 89,02 poäng. Betygen blir därför för Telia 5 (bäst), för Tele2 1 (sämst) och för Telenor 4,27 (beräknat på en linjär skala). Vilctade till 75 procent blir betygen 3,75 (Telia), 3,21 (Telenor) och 0,75 (Tele2). Gällan­ de Pris offererade Telenor 31 225 200 kr, Telia 26 420 884 lu och Tele2 15 258 240 kr. Betygen blir därför för Tele2 5 (billigast), för Telenor 1 (dyrast) och för Telia 2,20 (berälmat på linjär skala). Viktade till 25 p ro­ cent blir betygen 1,25 (Tele2), 0,55 (Telia) och 0,25 (Telenor). Totalbety­ genblir därmed 4,30 (3,75 + 0,55) för Telia, 3,46 (3,21 + 0,25) för Telenor och 2,0 (0,75 + 1,25) för Tele2. D OMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare, enligt samma para­ graf, principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § första stycket LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de gnmdläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon am1an bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01i.s. FÖRVALTNINGSR1TTEN DOM I STOCKHOLM 2010-05-25 Allmärum avdelningen Den primära frågan i målet är om den relativa utvärcleringsmode11 som Riksdagsförvaltningen har använt bär på sådana inneboende brister att den strider mot LOU. Med Riksdagsförvaltningens utvärderingsmodell får anbudet med sämst kvalitet avseende Funktion, service och tillgänglighet respektive högst offe­ rera1 Pris betyget 1 även om skillnaden gentemot anbudet med bäst kvalitet respektive lägst pris (betyget 5) är obetydlig. TJtslagningseffekten blir enligt förvaltningsrättens mening oförutsägbar på ett sätt som saknar motsvarighet i den utvärderingsmodell som Kamman-ätten i Sundsvall bedömde i mål nr 344-06. Endast för den i rangordningen mellanliggande anbudsgivaren, Telenor avseende Funktion, service och tillgänglighet och Telia avseende Pris, f år den linjära skalan en nyanserande effekt i någon rimlig mening. Den praktiska effekten av utvärderingsmodellen blir att Telia, som är känt för att ha elen bästa täckningsgraden såvitt avser tillgänglighet, får en opro­ pmiionerligt stor chans att vinna oavsett vilket pris bolaget offererar. Detta är måhända förutsebaii i en viss mening, men kan inte anses främja syftet att fastställa vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Av ovaru1ä1ru1cla skäl anser förvaltningsrätten att Riksdagsförvaltningens utvärderingsmodell i sig - alltså inte sättet på vilket Riksdagsförvaltningen tillämpat den - strider mot 1 kap. 9 § LOU. Genom Riksdagsförvaltningens utvärdering har Tele2 lidit eller kunnat komma ati lida skada. De påtalade bristerna kan inte k01rigeras genom rättelse. Tele2:s ansökan om överpröv­ ning ska därför bifallas och upphandlingen göras om. N ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV31 09/1A) Christian Finnennan Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit David Munclc Sida 11 26709-10 HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras artprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. B ilaga 8 Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2. detbeslutsomöverklagasmeduppgif1omkammarrättensnamn,målnummersamtdagenförbeslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. denändringavkammarrättensbeslutsomklagandenvillfåtillståndochskälenhärför 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedva1jesärskiltbevis. D\I UHl 21Hl�-12 Formulär l