FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 33 SÖKANDE DOM 2016-02-24 Meddelad i Stockholm Mål nr 22454-15 KONKURRENSVERKET 1 Bruynzeel Storage Systems AB, 556207-1729 BOX2140 433 02 Sävedalen MOTPART Kungliga Biblioteket, 202100-1710 Box 5039 102 41 Stockholm SAKEN -,nrr -02- 2 5 .i..U v Överprövning enligt lag (2007:1091) om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Avd Onr KSnr Aktbil - Förvaltningsrätten bifaller Bruynzeel Storage Systems AB:s ansökan om överprövning och förklarar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att ny utvärdering företas vid vilken anbudet från Lundqvist Inredningar AB inte ska beaktas. Dok.Id 688409 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 08-561 680 01 måndag - fredag 08:00-16:30 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22454-15 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Kungliga biblioteket (KB) genomför en upphandling av magasininredning och har inbjudit till avlämnande av avropssvar inom ramen för det statliga ramavtalet "Förvaringslösningar för arkiv och museiförråd" (2.2.-2051- 556). Avropsrutinen är förnyad konkurrensutsättning och vid utvärderingen av anbud tillämpas utvärderingsmodellen lägst pris. Genom beslut daterat den 9 oktober 2015 har Lundqvist Inredningar AB (Lundqvist) utsetts till leverantör. Bruynzeel Storage Systems AB (Bruynzeel) ansöker hos förvaltningsrätten om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Bruynzeel yrkar dels att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen inte får avslutas innan något annat beslutats, dels att rätten beslutar att upphandlingen ska rättas på sådant sätt att anbudet som lämnats av Lundqvist diskvalificeras och ny utvärdering företas. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. KB har generellt medgivit allt för omfattande möjligheter för Lundqvist att efter anbudets inlämnande komplettera med förtydliganden som borde framgått redan av anbudet enligt förfrågningsunderlagets punkter 5.1.5.2 och 5.1.6.2. Lundqvist har av KB bl.a. getts möjlighet att komplettera sitt anbud med en ritning, om vilken KB senare ställt följdfrågor. Lundqvist har även getts möjlighet att revidera sitt lösningsförslag. Efter ett möte med KB har Lundqvist fått tillfälle att inkomma med kompletterande information som också borde ha framgått av det ursprungliga anbudet. KB har härigenom brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU genom att utvärdera och anta Lundqvists anbud trots att detta inte uppfyllt ställda ska-krav. KB har även, genom att bereda Lundqvist oproportionerlig möjlighet att inlämna förtydliganden, gjort allt för stora avsteg från likabehandlingsprincipen och 9 kap. 8 § LOU. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22454-15 I STOCKHOLM Förvaltningsrätten har i beslut den 16 oktober 2015 med stöd av 16 kap. 9 § LOU förordnat att KB i sitt avrop på ramavtalet inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. KB bestrider bifall till Bruynzeels ansökan och anför i huvudsak följande. Två anbud inkom till KB och det pris som lämnats i Bruynzeels anbud var nästan tre gånger högre än det pris Lundqvist lämnat i sitt anbud. Både Bruynzeel och Lundqvist uppfyllde dock samtliga ska-krav i sina anbud. KB har tillåtit båda leverantörerna att komplettera och förtydliga sina anbud i enlighet med LOU. Lundqvist bekräftade i sitt anbud att KB:s ska-krav uppfylldes och i bilagor redovisades det el- och säkerhetssystem samt material som kommer att användas. KB ansåg att Lundqvists beskrivning uppfyllde ska-kraven men fann att den var för vag för att kunna fatta ett säkert beslut. På grund av att det låga pris som Lundqvist angett ville KB kontrollera om bolaget verkligen förstått förfrågan korrekt och bad därför om förtydliganden gällande konstruktion, installation, eldrift och referenser. Sådana förtydliganden är tillåtna enligt 9 kap. 8 § LOU. Utan möjlighet till förtydligen vore det omöjligt för KB att bedöma om ett pris är rimligt eller inte. KB fann att Lundqvist hade svarat korrekt och förstått uppdraget. I efterföljande möten har både Lundqvist och Bruynzeel fått visa mer detaljerat hur de skulle klara uppställda krav. Lundqvist, som beretts tillfälle att yttra sig i målet, har bl.a. anfört följande. Både Lundqvist och Bruynzeel har tidigare levererat samma typ av inredning som efterfrågats i den aktuella upphandlingen. Mot den bak­ grunden kan vissa saker anses vara självklara och inte kräva totalt uttömmande beskrivningar och Lundqvists tolkning av för­ frågningsunderlaget har varit att KB inte efterfrågat mer information än de specifika frågor som ställts om konstruktionen. KB har haft problem med den inredning som Bruynzeel tidigare levererat och de förtydliganden som KB efterfrågat har mestadels handlat om att myndigheten velat undvika 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM 4 22454-15 liknande problem i framtiden. I anbudet bifogades den information som KB efterfrågat i rimlig mängd. Lundqvist har dock förståelse för att KB velat fördjupa och säkerställa vissa delar mot bakgrund av de problem som tidigare uppkommit. SKÄLENFÖRAVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. De krav som en upphandlande myndighet ställer i ett förfrågningsunderlag kan uttryckas i så kallade ska-krav, vilka är ovillkorliga för att anbud ska komma ifråga för antagande. Ett anbud som inte uppfyller samtliga ställda ska-krav får inte antas eftersom det skulle strida mot principen om likabehandling av anbudsgivarna. Enligt 9 kap. 8 § andra stycket LOU får en upphandlande myndighet begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Det innebär bl.a. att en upphandlande myndighet får kontakta en leverantör om det finns oklarheter eller brister i ingivna intyg, skriftliga bevis och andra handlingar. Av förarbetena till upphandlingslagstiftningen framgår att möjligheten för den upphandlade myndigheten att begära kompletteringar bör utnyttjas restriktivt och ske med beaktande av de allmänna principerna för offentlig upphandling. Med förtydligande eller komplettering avses att tidigare lämnade uppgifter konkretiseras (prop. 2006/07:128 s. 376 f.). Det ska därvid inte vara fråga om att ersätta tidigare uppgifter med nya, utan 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22454-15 tvärtom att konkretisera redan lämnade uppgifter på ett eller annat sätt Gfr generaladvokatens uttalande i mål C-87/94, Europeiska kommissionen mot Belgien, REG 1996 s. 1-2053 f.). Kammarrätten i Jönköping har i ett avgörande uttalat att ett anbud som helt saknar vissa uppgifter, vilka anges som kvalificeringskrav i förfrågnings­ underlaget, inte kan kompletteras med sådana uppgifter efter anbudstidens utgång utan risk för särbehandling och konkurrensbegränsning (se Kammarrätten i Jönköpings dom den 25 september 2009 i mål nr 2467-09). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i samma lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten, enligt 16 kap. 6 § LOU första stycket, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens överprövning enligt LOU utgör i förevarande mål en kontroll med utgångspunkt i de omständigheter som Bmynzeel har anfört och det ankommer inte på domstolen att genomföra en ny utvärdering eller i övrigt pröva lämpligheten av KB:s beslut. Otillåten komplettering och uppfyllande av ska-krav Bmynzeel har i huvudsak anfört att KB har åsidosatt likabehandlings­ principen genom att anta och utvärdera Lundqvists anbud trots att det inte uppfyllt ställda ska-krav samt genom att bereda Lundqvist oproportionerlig möjlighet att komplettera sitt anbud. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22454-15 I STOCKHOLM Det är i målet ostridigt att KB tillåtit Lundqvist att inkomma med ett antal uppgifter efter anbudstidens utgång. Bruynzeel har i denna del anfört att dessa varit otillåtna eftersom Lundqvist därmed fått tillföra sitt anbud uppgifter vars innehåll motsvarar tidigare icke uppfyllda ska-krav. KB har i denna del uppgett att Lundqvists anbud uppfyllde ställda ska-krav vid anbudstidens utgång samt att begärda förtydliganden har skett inom ramen för vad som är tillåtet enligt LOU. Av utredningen i målet framgår att sista dagen för inlämnande av avropssvar (anbud) var den 17 augusti 2015. Enligt förfrågningsunderlaget sker prövning av obligatoriska krav (ska-krav) på efterfrågade varor och tjänster enligt kravspecifikation. Av punkten 5.1.5.2 i förfrågningsunderlagets kravspecifikation framgår följande. Leverantören ska bifoga beskrivningar avseende systemets uppbyggnad och funktion (skåp, vagnar, hyllkonstruktion, upphängning och lådor). I denna ska bl.a. framgå hur säkerhet och ergonomi vid användning säkerställs samt konstruktionens funktionalitet och stabilitet över tid. KB har i ett e-postmeddelande till Lundqvist daterat den 1 september 2015 begärt ett förtydligande av Lundqvists anbud. KB efterfrågar i e-postmeddelandet bl.a. uppgifter om konstruktion i form av tydlig beskrivning av ritningskabinett och mediumkabinett samt lådornas upphängning och funktion samt beskrivning av storkabinett avseende lådornas upphängning och konstruktion. Lundqvist besvarade e-postmeddelandet från KB den 3 september 2015 med beskrivningar och bilder av den av bolaget offererade inredningen samt med en tidigare ej ingiven ritning. Förvaltningsrätten konstaterar att det i målet inte framkommit annat än att det material som Lundqvist inkommit med till KB den 3 september 2015 omfattar sådana beskrivningar av offererade produkter som borde bifogats anbudet enligt det ska-krav som framgår av punkt 5.1.5.2. i förfrågningsunderlagets kravspecifikation. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22454-15 I STOCKHOLM KB och Lundqvist har dock i denna del anfört att Lundqvists anbud uppfyllde samtliga ska-krav redan vid anbudstidens utgång. Med beaktande av vad som framkommit i målet om förfrågningsunderlagets utformning samt det e-postmeddelande som KB skickat till Lundqvist den 1 september 2015 - och det svar som Lundqvist lämnat den 3 september 2015 - anser rätten dock att Bruynzeel gjort sannolikt att uppgifterna som lämnats den 3 september 2015 varit sakuppgifter som inte fanns med i Lundqvists ursprungliga anbud. Eftersom det i utredningen i målet i övrigt saknas stöd för KB:s och Lundqvists påstående om att en sådan beskrivning som avses i punkten 5.1.5.2 i förfrågningsunderlaget bifogats till Lundqvists anbud finner förvaltningsrätten att Lundqvist, såvitt framkommit i målet, inte uppfyllde det aktuella ska-kravet vid anbudstidens utgång. Mot denna bakgrund, samt med beaktande av uppgifternas karaktär, anser förvaltningsrätten att det inte varit fråga om endast en konkretisering av tidigare lämnade uppgifter. Av utredningen i målet framgår vidare att Lundqvist skickat ett e-postmeddelande till KB den 25 september 2015. Av meddelandet framgår att bolaget önskat komplettera sitt anbud med ett antal förtydliganden som diskuterats vid ett möte vid KB. Till e-postmeddelandet har Lundqvist bifogat beskrivningar av bl.a. de vagnar och lådor som bolaget avsett att leverera till KB. Förvaltningsrätten anser att även dessa uppgifter ryms inom det i förfrågningsunderlagets punkt 5.1.5.2 formulerade ska-kravet. KB har i denna del anfört att även Bruynzeel efter möte hos myndigheten getts tillfälle att komplettera sitt anbud på likvärdigt sätt. KB:s påstående vinner i denna del dock inte stöd i den skriftliga utredning som getts in till förvaltningsrätten. KB har vidare anfört att Lundqvist även i denna del uppfyllde ska-kraven i sitt anbud och att kraven inte uppfylldes först efter mötet hos KB. Såvitt framkommit i målet har emellertid inte beskrivningarna som Lundqvist bifogat till e-postmeddelandet den 25 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22454-15 september 2015 någon motsvarighet i det anbud som Lundqvist lämnat in till KB. Förvaltningsrätten finner därför att Lundqvist, genom uppgifterna som skickats till KB den 25 september 2015, har tillåtits inkomma med uppgifter som, såvitt framkommit, inte har någon motsvarighet i bolagets ursprungliga anbud. Förvaltningsrätten anser att dessa att uppgifter inte kan betraktas som konkretiseringar av tidigare lämnade uppgifter. Sammanfattning Såvitt framkommit i målet uppfyllde Lundqvists anbud inte ska-kravet enligt punkten 5.1.5.2 i förfrågningsunderlagets kravspecifikation vid anbudstidens utgång den 17 augusti 2015. Uppgifterna som Lundqvist inkommit med den 3 september 2015 samt den 25 september 2015 är av sådan karaktär att dessa borde ha framgått av bolagets ursprungliga anbud. Uppgifterna som Lundqvist tillfört sitt anbud kan inte anses ha inneburit enbart en konkretisering av tidigare lämnade uppgifter. Det är i målet ostridigt att KB beaktade uppgifterna som tillkommit genom kompletteringarna från Lundqvist i samband med att myndigheten beslutade att utvärdera och anta bolagets anbud. Vid dessa förhållanden har KB, genom att utvärdera och anta Lundqvists anbud - trots att det inte uppfyllt samtliga ska-krav - samt genom att låta Lundqvist komplettera sitt ursprungliga anbud efter anbudstidens utgång, åsidosatt den grundläggande principen om likabehandling i 1 kap. 9 § LOU samt handlat i strid med vad som ankommit på myndigheten enligt 9 kap. 8 § andra stycket LOV. Bruynzeel, som placerat sig på andra plats i utvärderingen, får härigenom anses ha riskerat att lida skada på grund av de brister som konstaterats och det finns därför skäl för ingripande med stöd av 16 kap. 6 § LOU. Eftersom felen inte har begåtts i det konkurrensuppsökande skedet saknas skäl att I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 22454-15 I STOCKHOLM besluta att upphandlingen ska göras om. Ansökan ska i stället bifallas på så sätt att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts genom att en ny anbudsutvärdering genomförs vid vilken anbudet från Lundqvist inte ska beaktas. Vid denna utgång saknar förvaltningsrätten anledning att ta ställning till övriga invändningar mot upphandlingen som Bruynzeel har anfört. HURM AN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Lena Aronsson Rådman Förvaltningsrättsnotarien Jacob Winiarski har handlagt målet. 9 Den som vill öve�klaga förvaltningsrättens beslut -ska skriva till I<.anitnarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska d�,ek �kickas eller lämnas till för­ Överklagand�_f:sk:a ha kommit in till förvalt­ ningsrätteq}pom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om �aganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller valtningsrättei/,'. 1c·:�...,..;,,,_ 1. 2. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ Bi 1 2 Hl.iR':MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 3. Nler ag 000 0,- • l en (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress Skrivelsen med överklagande ska innehålla www.domstol.se