FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 32 SÖKANDE DOM 2016-04-29 Meddelad i Stockholm Mål nr 26362-15 Sida 1 (8) Rederi Mälarstaden AB, 556725-2829 Box 164 721 05 Västerås MOTPART Stockholms läns landsting Ombud: Advokat Joakim Laver Jur.kand. Anton Johansson Hannes Snellman Advokatbyrå AB Box 7801 103 96 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Ankomstdatum 2016-04-29 Dok.Id 690640 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 forvaltningsrattenistock:holm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt ........ •.•··--.----···»··..... , .. .: . ·.,· ', ·1" .. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Stockholms läns landsting (SLL) har genomfört en upphandling av kollektiv sjötrafik i Stockholms skärgård, dm 1N 2015-0159. Tilldelningsbeslut i upphandlingen meddelades den 17 november 2015. Rederi Mälarstaden AB (bolaget) bedömdes inte ha uppfyllt kravet på minst rating A och bedömdes inte heller ha lämnat en förklaring som visade att man innehade en motsva­ rande ekonomisk stabilitet. Bolaget gick därför inte vidare till utvärdering. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att rättelse ska ske och att bolaget tilldelas uppdrag samt i andra hand att upphandlingen görs om. SLL yrkar att ansökan om överprövning ska avslås. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Vad parterna anför Bolaget Det har god erfarenhet av att driva liknande verksamhet och att utveckla verksamheten mot minskade kostnader med bibehållen kvalitet i alla avse­ enden. Resandet har mer än tredubblats i bolagets verksamhet. Samtidigt har ekonomin förbättras från 3-6 mkr i skattefinansiering av underskott per år 2006 - under kommunal drift i egen regi t.o.m. 2006, till kommersiell verk­ samhet i nuläget, även om vinstmarginalerna är små. Anbud skulle lämnas senast den 18 maj2015. Utifrån att deras anbud kom­ mit in i rätt tid, var komplett och även godkänts utifrån ställda skall-krav kallades de till Waxholms ångfartygs AB (WÅAB) för möte den 11 juni Sida2 26362-15 Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26362-15 I STOCKHOLM 2015 för eventuellt förtydliganden och presentation av bolagets anbud. Trots att bolaget frågade om deras anbud var komplett och godkänt utifrån skall­ kraven ställde WÅAB inga frågor alls om t.ex. de ekonomiska förutsätt­ ningarna. Detta trots att syftet med mötet var att ge dem möjlighet att för­ tydliga eventuella frågor från WÅAB. När tilldelningsbeslutet offentliggjor­ des av WÅAB visade det sig att WÅAB nu påstod att deras anbud under­ känts redan i genomgången av skall-kraven. Bolaget har haft uppdrag för WÅAB våren 2014 och våren 2015. Båda upp­ dragen är i miljonklassen och de har utförts utan anmärkningar och har sna­ rare tvärtom mycket positivt uppskattade av såväl resenärer som av WÅAB. Därav följer att WÅAB noterade och accepterade bolagets förutsättningar. Bolaget har haft och har flera andra avtalade uppdrag, efter konkurrensut­ satta upphandlingar enligt LOU, utan anmärkningar. WÅAB hade inför mötet uppenbarligen läst samtliga handlingar i bolagets anbud mycket noga. Det framgick av frågorna som var mycket detaljerade. Bl.a. frågade upphandlaren om flera detaljer som inte nämns i protokollet av någon anledning. Bolaget hade skrivit fel behörighet för fartygsbefäl på ett ställe i anbudet. Det fick en fråga om detta och gavs tillfälle till rättelse. Det har inte noteras i protokollet. Inte heller har bolagets fråga om det befunnits godkända avseende san1tliga skallkrav noterats i protokollet. Svaret bolaget fick vid mötet var ja från upphandlarens representanter. Hade WÅAB haft tvivel och informerat bolaget hade det kunnat få förklara. Därav framgår att bolaget senare visade sig diskvalificera vad gäller ett skallkrav - ekonomin - är en oförklarlig efterhandskonstruktion. Deras information om ekonomi är lätt att förstå och styrktes i anbudet av flera referenser. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26362-15 I STOCKHOLM SLL Det kvalificeringskrav som bolaget inte uppfyllde avsåg deras ekonomiska ställning. Bolaget uppfyllde inte kravet avseende "en god och stabil ekono­ misk ställning" och kunde av denna anledning inte styrka att bolaget hade en sådan ställning. Det har således varit korrekt av SLL att inte kvalificera bolaget. Bolagets kreditrating enligt Bisnode Kredit AB:s bedömningsskala är "C - kredit avrådes". Det står således klart att bolaget inte uppfyllde kravet på att anbudsgivare skulle visa att denna innehade en av internationellt erkänt kre­ ditmarknadsinstitut lämnad rating om lägst A (Bisnode Kredit AB) eller motsvarande. Anbudsgivare som hade en lägre kreditrating kunde dock uppfylla kravet på ekonomisk ställning om anbudsgivaren lämnade en sådan förklaring att det kunde anses klarlagt att anbudsgivaren hade en motsvarande ekonomisk stabilitet, dvs. en "god och stabil ekonomisk ställning" som motsvarade kre­ ditrating A enligt Bisnode Kredit AB:s bedömningsskala. I syfte att lämna en sådan förklaring och visa att bolaget hade en god och stabil ekonomisk ställning gav bolaget som en bilaga till sitt anbud in ett uttalande underteck­ nat av Lars Bjerke. Lars Bjerke är enligt uppgift i uttalandet "redovisnings­ konsult och ekonomisk rådgivare" vid företaget Fyrklövern i Mälardalen AB. Lars Bjerke nämner i uttalandet inte vilka undersökningar eller gransk­ ningar som ligger till grund för slutsatserna i uttalandet. Av uttalandet :fram­ går inte heller om och i så fall i vilken egenskap Lars Bjerke tidigare har arbetat med bolaget. Redan av denna anledning anser SLL att uttalandet inte utgör en förklaring som innebär att det kan anses klarlagt att Mälarstaden har en "god och stabil ekonomisk ställning" som motsvarar kreditrating A. Till detta kommer att det som sägs i uttalandet inte heller innebär att bolaget har lämnat en sådan förklaring. I uttalandet anges att "anledningen till det Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26362-15 I STOCKHOLM låga kreditbetyget är framför allt svaga nyckeltal avseende betalningsför­ måga, baserat på det senaste inlästa bokslutet2013-12" samt att "nyckelta­ len avseende betalningsförrnåga är (för2014) marginellt förbättrade". Detta är inte något som visar att bolaget har en "god och stabil ekonomisk ställ­ ning", snarare tvärtom. Samtliga anbudsgivare bjöds in till en anbudspresentation där respektive anbudsgivare gavs möjlighet att presentera sitt anbud. Dessa anbudspresen­ tationer genomfördes innan prövningen av om anbuden och anbudsgivarna uppfyllde de obligatoriska kraven var avslutad och inbjudan till mötet var således inte baserad på att bolagets anbud "godkänts utifrån ställda skall­ krav". Något sådant har heller aldrig kommunicerats till bolaget. Eftersom anbudspresentationema genomfördes innan prövningen av om anbuden och anbudsgivama uppfyllde de obligatoriska kraven var avslutad diskuterades de obligatoriska kraven överhuvudtaget inte vid anbudspresentationen. SLL får härvid hänvisa till protokollet från bolagets anbudspresentation. Av pro­ tokollet framgår att bolagets eventuella uppfyllande av de obligatoriska kra­ ven inte diskuterades vid mötet. SLL får härvid framhålla att upphandlingen genomfördes med tillämpning av förenklat förfarande enligt LOU. Förenklat förfarande är ett enfasförfarande och innebär att leverantörerna lämnar an­ bud. Kvalificering av leverantörer och anbudsutvärdering sker i ett sam­ manhang. Detta innebär att kvalificeringen i ett förenklat förfarande, till skillnad från t.ex. urvalsupphandling, inte behöver göras före anbudsutvär­ deringen. Tvärtom så kan kvalificeringen av leverantörerna mycket väl gö­ ras såväl efter utvärderingen av anbuden som parallellt med utvärderingen av anbuden. Utgångspunkter för avgörandet Prövningen i :furvaltningsrätten utgör en kontroll av att den upphandlande myndigheten har följt de grundläggande principerna som återfinns i 1 kap. . .. ., ._ ..... ... . .....•• . ·· 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) samt övriga be­ stämmelser i lagen. Frågan i målet är om det på grundval av vad bolaget har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs att bolaget kan visa att bolaget har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i LOU. Av likabehandlingsprincipen som uttrycks i 1 kap. 9 § LOU följer att den upphandlande myndigheten inte får efterge eller bortse från förfrågningsun­ derlagets obligatoriska krav, så kallade ska-krav. Krav som anges i förfråg­ ningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska utvärdera och pröva anbudet. Förvaltningsrättens bedömning I förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivaren ska ha en styrkt god eko­ nomisk och finansiell ställning så att anbudsgivaren på ett betryggande sätt kan bära och hantera sådana risker och det ansvar som är förenade med ett uppdrag av den omfattningen och komplexitet som denna upphandling av­ ser. Vid bedömningen kommer bl.a. anbudsgivarens betalningsförmåga och lönsamhet att granskas. Anbudsgivaren ska till styrkande av att kravet upp­ fylls lämna nedanstående dokumentation. Dokumentationen får inte vara äldre än30 dagar från sista dag för ingivandet av anbud och underlag enligt punkterna b) och c) ska baseras på det senaste eller innevarande räkenskaps­ året: a) Anbudsgivarenskavisaattdenneinneharenavinternationellterkänt kreditmarknadsinstitut lämnad rating om lägst A (Bisnode Kredit AB) eller motsvarande. .. Sida 6 26362-15 l ' .. . .,,.. �··., . . FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM b) Omanbudsgivareninneharlägrekreditratingellersaknarmöjlighet att lämna kreditrating ska denne ändå anses ha uppfyllt kraven om anbudsgivaren kan lämna en sådan förklaring, att det kan anses klar­ lagt att anbudsgivaren innehar motsvarande ekonomisk stabilitet. Sida 7 26362-15 c) Anbudsgivare med nystartad verksamhet kan presentera ändamålsen­ ligt intyg från revisor eller på annat sätt verifiera att anbudsgivaren har en stabil ekonomisk ställning, tex. garanti som avser fullgöran­ det av det uppdrag som denna upphandling avser från moderbolaget eller annan som beställaren kan godta. Det är ostridigt i målet att bolagets kreditrating enligt Bisnode Kredit AB:s är C - kredit avrådes. Bolaget har således för att anses uppfylla det aktuella kravet att lämna en sådan förklaring, att det kan anses klarlagt att de innehar motsvarande ekonomisk stabilitet. Bolaget har ingett ett uttalande om eko­ nomisk ställning för bolaget som är undertecknat redovisningskonsult och ekonomisk rådgivare Lars Bjerke. I uttalandet anges att anledningen till det låga kreditbetyget är framför allt svaga nyckettal avseende betalningsför­ måga. Bolaget har för 2014 ett positivt resultat efter finansiella poster, nyckeltalen avseende betalningsförmåga är marginellt förbättrade. Vidare anges att förklaringen till de svaga nyckeltalen avseende betalningsförmåga är att bolagets amorteringar på långfristiga skulder är högre än avskrivning­ arna, bolaget har kortfristiga skulder hos leverantörer som i praktiken erbju­ der långa krediter och säsongsvariationen är stor och det påverkar bolaget negativt att bokslutsdatum är 31/12 då den ekonomiska ställningen är miss­ visande med tanke på att bolaget får största delen av sina intäkter från maj till augusti. Det anges även att av stor vikt för bedömningen av bolagets ekonomiska stabilitet är även att det finns ett avsevärt övervärde i bolagets materiella anläggningstillgångar. ' . ... ··-·----- - -· ..•. . · · · -··-.·-··; ·.. .- · ...._·,-, · -.-·;. · FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Sida 8 DOM 26362-15 Förvaltningsrätten finner inte att förklaringen klarlägger att bolaget innehar motsvarande ekonomiskt stabilitet som krävs enligt förfrågningsunderlaget. Med anledning av att bolaget inte kan anses uppfylla det uppställda kravet avseende ekonomisk ställning har SLL haft fog för sitt beslut att förkasta bolagets anbud. SLL har i den aktuella upphandlingen använt ett förenklat förfarande. Ge­ nom ett förenklat förfarande kan kvalificering av leverantörer och anbudsut­ värdering ske i ett sammanhang. Den omständigheten att bolaget bjöds in till en anbudspresentation och tilläts presentera sitt anbud samt svara på frå­ gor och att SLL sedan förkastade anbudet på grund av bristande skall­ uppfyllelse innebär inte att SLL har åsidosatt de grundläggande principerna eller någon annan bestärnmelse i LOU. Förvaltningsrätten finner inte skäl för ingripande på den framförda grunden. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV3109/lA LOU). Marie Englund har föredragit målet. �Iti�, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 00q 1J1,.... 0 N Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska sk.riva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag -då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades . Tiden för över­ klaga.i.1.det för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsom.ma.rafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanlf:dningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för- valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person -/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress däJ: klaganden kan nås for del.givning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är akhlella - behöver de-iflte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbets-platsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål. anmälas till kammari:iit­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målmun­ mer samt dagen för beslutet, 3. deskälsomklagandenangertillstödfören begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens · dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerh�tsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Nifler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.dornstol.se