FÖRVALTNINGSR ÄTTEN I LINKÖP ING Enhet 2 SÖKANDE DOM 2014-11-12 Meddelad i Linköping L'1!'\V',fII-i-1','- "I 2 Avd FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 1 Mård Lind Förvaltnings AB, 556503-9848 Dnr KSnr Aktbil Ombud: Advokaterna Jennifer Berger och Pernilla Carlsson Rasiwala Nord & Co Advokatbyrån KB Box 1435 111 84 Stockholm MOTPART Norrköpings kommun Stadsbyggnadskontoret, Lokalförsörjning 601 81 Norrköping Ombud: Jur. kand. Christian Härdgård Advokatfirman Delphi Stora Nygatan 64 211 37 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Dok.Id 182219 Postadress Box406 581 04Linköping Telefon 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag- fredag 08:00-16:00 Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax 013-25 11 00 E-post: 1'.A:ll �" 6' 71({).tJKURRENSVERKET 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6271-14 I LINKÖPING Enhet2 BAKGRUND Norrköpings kommun genomför en upphandling avseende nybyggnad av förskola i Ljura, kv Växthuset 1, Norrköpings kommun, id nr: ML xxx ver 1 (upphandlingen). Vid upphandlingen tillämpas förenklat förfarande en­ ligt LOU. Förskolan ska enligt upphandlingens hyresförfrågan uppföras inom fastigheten Växthuset 1 i Norrköping som ägs av Norrköpings kom­ mun och kommer att upplåtas som tomträtt till antagen anbudsgivare. Som tilldelningsgrund i upphandlingen tillämpas lägsta hyra. Av anbudssammanställningen framgår att tre anbudsgivare utvärderats i upphandlingen och att anbudet från ED bygger drömmar AB (ED) hade lägst hyreskostnad, varför bolaget skulle få teckna avtal. YRKANDEN M.M. Mård Lind Förvaltnings AB (Mård) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar att upphandlingen ska rättas på sådant sätt att ED:s anbud inte utvärderas. Norrköpings kommun (kommunen) bestrider bifall till ansökan. VADPARTERNAANFÖRT Mård ED:s anbud brister i uppfyllelse av obligatoriska krav i upphandlingen och skulle därför inte ha utvärderats. ED har för det första inte lämnat en hand­ lingsplan av vilken framgår servicenivåer avseende drift- och underhållsåt­ gärder i förvaltningsskedet. ED har visserligen i anbudsformuläret angett att bolaget har ingett en sådan handlingsplan men det dokument som åbe- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6271-14 I LINKÖPING Enhet2 ropas i detta avseende utgör endast en avskrift av vissa av de åtgärder som anbudsgivaren ska genomföra enligt den av kommunen framtagna listan "Gränsdragning och skötselkrav". ED:s dokument anger endast att ett antal underhållsåtgärder ska utföras men det specificerar inte närmare hur och när de olika åtgärderna ska utföras. Att ED ska utföra de åtgärder som står på kommunens gränsdragningslista följer dessutom redan av vad ED har försäkrat under punkten2.41 (sista kryssrutan på sidan 4 i anbudsformulä­ ret). ED:s dokument tillför inget utöver vad kommunen kräver i upphand­ lingen och utgör inte en handlingsplan med servicenivåer. Det kunde inte förutses att handlingsplanen i princip kunnat se ut hur som helst. Vid en helhetsbedömning av förfrågningsunderlaget ska beaktas att i punkten2.41 finns krav i både underpunkt 03 och 07. Det är inte rimligt för en anbuds­ givare att tro att kommunen hade uppställt två överlappande krav i upp­ handlingen, varav det ena inte ens behövde uppfyllas eftersom det var icke- obligatoriskt. För det andra har ED inte redovisat den organisation som ska användas under genomförandeprocessen. Som den organisation som ska utföra hela uppdraget har ED namngett endast fyra personer som samtliga är anställda i bolaget. Det är uppenbart för alla normalt bevandrade anbudsgivare i byggbranschen att en byggnation av en förskola kräver en större organisat­ ion än detta. Av ED:s kvalitetsplan framgår hur ED avsett att arbetsgrupps­ formen ska vara i detta uppdrag samt att ED kommer att anlita projektörer och underentreprenörer för uppdraget. Projektörer och underentreprenörer är uppenbarligen till ED utomstående personer som ED avser att använda under genomförandeprocessen. Dessa nödvändiga aktörer har inte redovi­ sats i ED:s anbud. Kommunen har agerat i strid med förfrågningsunderlaget samt kraven på transparens, förutsebarhet och likabehandling genom att utvärdera ED:s anbud, trots att det brister ifråga om ovannämnda krav. Mård hade erbjudit 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6271-14 I LINKÖPING Enhet2 näst lägst hyra i upphandlingen och dess anbud skulle ha antagits om ED:s anbud rätteligen hade förkastats. Mård riskerar således att lida skada av kommunens agerande. Såvitt avser Mårds eget anbud så uppfyller det kra­ ven. Anbudet innehåller en handlingsplan med en redogörelse i enlighet med vad kommunen efterfrågat, dvs. en övergripande beskrivning av när och på vilket sätt drift och underhåll skulle utföras i förvaltningsskedet. Det saknar relevans att handlingsplanen inte varit en del av kommunens anbudsutvärdering. Av Mårds anbud framgår vidare tydligt hela den orga­ nisation som kommer att vara delaktig i bolagets genomförande av uppdra­ get, inklusive andra juridiska personer. Kommunen har inte krävt att fy­ siska personer ska namnges. Kommunen Kommunens syfte med kravet avseende handlingsplanen är att anbudsgi­ varna ska kunna visa att de har en plan för hur de kommer att arbeta med drift- och underhållsåtgärder under avtalstiden samt i förekommande fall även ange nivån på denna service. Tanken med kravet har således inte varit att anbudsgivarna ska redovisa hur och när själva underhållsåtgärderna planeras att utföras, utan endast att anbudsgivama har en övergripande plan för åtgärderna. Kommunen har inte heller valt att formalisera hur hand­ lingsplanen ska se ut eller hur eventuella servicenivåer ska anges. Hand­ lingsplanen kan således se ut i princip hur som helst. För att uppfylla kra­ vet är det således tillräckligt att en anbudsgivare bifogar en handlingsplan till sitt anbud där det framgår att arbete med drift- och underhållsåtgärder kommer att ske under avtalstiden. ED uppfyller således kravet då bolaget bifogat en övergripande handlingsplan. Genom att anbudsgivarna i anbuds­ formuläret accepterar att följa de krav som ställs i "Gränsdragning och skötselkrav" har kommunen säkerställt att de aktuella åtgärderna kommer att utföras under avtalstiden. Säkerställandet av kraven ska ske genom an­ budsgivamas kvalitetsledning, i vilken underhålls- och skötselkraven när- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6271-14 I LINKÖPING Enhet2 mare ska preciseras. Detta framgår även av punkten 3.5 i anbudsformulä­ ret. Kvalitetsplanen ska inte bifogas anbudet utan upprättas efter tilldelning av kontraktet. I ED:s handlingsplan anges längst ned på sista sidan att "ovanstående kontroller och underhåll ingår i kommande checklista för kvalitetssäkring". Härtill hör även att handlingsplanen inte är en del av anbudsutvärderingen, varför den inte påverkat bedömningen av anbuden och inte heller resultatet av upphandlingen. Detta innebär att något brott mot likabehandlingsprincipen inte skett även om ED:s handlingsplan inte skulle anses uppfylla det aktuella kravet. Såvitt avser organisationskravet så är det anbudsgivarens organisation som ska redovisas, inte eventuella projektörers eller underkonsulters organisat­ ion. Syftet med kravet är att kommunen endast upplysningsvis ska få veta vilka inom den offererade organisationen som kommer att delta vid ge­ nomförandet av projektet. Detta är för att kommunen ska ha information om vilken bemanning anbudsgivaren har. För det fall kommunen hade ve­ lat ställa krav på att även eventuella projektörer eller underkonsulters orga­ nisation ska redovisas i anbudet så hade kommunen valt att utforma kraven annorlunda. En redovisning av vilka bolag som kommer att vara involve­ rade i projektet i egenskap av underleverantörer är tämligen ointressant. Att endast ange ett bolagsnamn säger inget om vilka personer som ska ar­ beta i projektet samt vilken bemanning bolaget har. Mårds tolkning av kra­ vet är vidare inte proportionerlig. Vid tidpunkten för anbudets lämnande behöver det inte vara klart vilka eventuella underleverantörer som anbuds­ givarna ska använda sig av i projektet, varför det inte kan krävas att dessa ska redovisas i anbudet. Härtill hör också att redovisningen av organisat­ ionen inte är en del av utvärderingen, varför kravet inte behöver vara upp­ fyllt vid tidpunkten för anbudets avlämnande. Om de aktuella kraven ska tolkas på det sätt som Mård anför kan inte hel­ ler Mård anses uppfylla kraven. Detta innebär att Mård inte har lidit någon 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6271-14 I LINKÖPING Enhet2 upphandlingsrättslig skada. Av Mårds handlingsplan framgår nämligen inga nivåer av service och inte heller hur de olika underhållsåtgärderna ska utföras. Mård har inte redovisat några specifika underhållsåtgärder överhu­ vudtaget. Mård har vidare inte namngett person avseende "konstruktör" och "elprojektering". SKÄLENFÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AV GÖRANDE Tillämpliga bestämmelser I 16 kap. 6 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Den fråga som förvaltningsrätten har att ta ställning till är om ED:s anbud borde ha uteslutits från anbudsutvärdering på de grunder som Mård gjort gällande, dvs. att ED:s anbud inte uppfyller de av kommunen uppställda kraven avseende handlingsplan och redovisning av organisation. I detta sammanhang konstateras att kraven i fråga, vid beaktande av punk­ terna i avsnitt2.4 i upphandlingens hyresförfrågan, avser information som ska bifogas anbudet. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6271-14 I LINKÖPING Enhet2 Handlinwlanen Enligt punkten2.41 underpunkten 07 i upphandlingens hyresförfrågan ska handlingsplan där det framgår servicenivåer avseende drift- och under­ hållsåtgärder i förvaltningsskedet bifogas anbudet. ED har till sitt anbud bifogat en handlingsplan, av vilken kan utläsas en lista av kontroll- och underhållsåtgärder avseende den utvändiga miljön och huset. I listan anges även hur ofta vissa av åtgärderna ska vidtas. I målet är ostridigt att syftet med ovanstående krav är att anbudsgivarna ska kunna visa att de har en plan för hur de kommer att arbeta med drift och underhåll under avtalstiden samt i förekommande fall ange nivån på denna service. Mårds invändningar mot ED:s anbud i denna del avser in­ nehållet i handlingsplanen. Även med beaktande av vad Mård har anfört om att ED:s handlingsplan är en avskrift av vad som framgår i kommunens dokument "Gränsdragning och skötselkrav" konstaterar förvaltningsrätten att ED har bifogat en handlingsplan till sitt anbud samt att det i denna anges åtgärder avseende drift och underhåll av fastigheten likväl som en nivå på dessa åtgärder. I det aktuella kravet uppställs inga krav på hand­ lingsplanens utformning och innehåll, utöver att det av handlingsplanen ska framgå servicenivåer avseende drift- och underhållsåtgärder i förvalt­ ningsskedet. Eftersom ED:s handlingsplan innehåller sådan information bör det aktuella kravet anses uppfyllt. Redovisning av organisation Av punkten2.41 underpunkten 08 i upphandlingens hyresförfrågan fram­ går att till anbudet ska bifogas en redovisning av anbudsgivarens organisat­ ion enligt 3.41. Enligt punkten 3.41 ska anbudsgivaren i anbudet beskriva 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6271-14 I LINKÖP ING Enhet2 den organisation som kommer att vara delaktig under genomförande av processen. ED har i bilaga 1 till sitt anbud under rubriken organisation namngett ett ombud, en arbetschef, en projektledare och en platschef. Mårds invändning mot ED:s anbud i denna del avser den omständigheten att ED inte har redovisat några externa aktörer som kommer att delta i ge­ nomförandet av projektet. Förvaltningsrätten anser dock att det i förfråg­ ningsunderlaget tydligt anges att redovisningen ska avse anbudsgivarens organisation. Kravet kan därmed, så som det utformats, inte anses innefatta krav på redovisning av till anbudsgivaren externa aktörer, oaktat om dessa är juridiska eller fysiska personer. ED:s anbud bör således anses förenligt även med detta krav. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att kommunen inte, på av Mård anförda grunder, kan anses ha begått något upphandlingsfel som medför skäl för ingripande med stöd av LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖV ERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 109/lD LOU). Hanna Shev Föredragande har varit Seyde Bunyemen Ogur. 8 t; � Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick qel av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ]� t. .g� . «"\ ,--< 0 N Q -,--< ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 Q 0\ 0 ,--< 6«"\ www.domstol.se