FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2013-04-24 Mål nr 825-13 Sida 1 (6) KONKURR� 2013 -04- 2 5 Avd Dnr KSnr Föredragande: Anna Andersson SÖKANDE Meddelad i Växjö Bergkvarabuss AB, 556294-9973 Box 853 391 28 Kalmar Ombud: Advokat Martin Levinsohn Setterwalls Advokatbyrå i Malmö AB Box 4501 203 20 Malmö Ombud: Jur.kand. Mattias Wiklund Setterwalls Advokatbyrå AB Box 4501 203 20 Malmö MOTPART Karlskrona kommun, Upphandlingsenheten Serviceförvaltningen 371 83 Karlskrona Ombud: Per Mortensen Karlskrona kommun 371 83 Karlskrona SAKEN Aktbll Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 69417 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08 :00-16:30 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 825-13 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Karlskrona kommun har genomfört en upphandling avseende skolskjutsar samt mattransporter inom barn- och ungdomsnämndens verksamhet. Upp­ handliμgen genomfördes i form av ett öppet förfarande och enligt tilldel­ ningsbeslut av den 22 februari 2013 antogs det anbud som lämnats av Trossö Buss AB (Trossö Buss) avseende paket 1-3, 5-6, 8-10,13-17 samt 19-20. Bergkvarabuss AB (Bergkvarabuss) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen far avslutas först sedan rättelse gjorts. Bergkvarabuss föreslår att rättelse sker på så sätt att ny utvärdering genomförs med förkastande av Trossö Buss anbud. I andra hand yrkar Bergkvarabuss att upphandlingen ska göras om. Bergkva­ rabuss anför bl.a. följande. Upphandlingen har skett i strid med 1 kap. 9 § LOU genom att kommunen utvärderat Trossö Buss anbud trots att det inte uppfyller obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget. Detta har medfört att Bergkvarabuss lidit eller kan komma att lida skada. Trossö Buss fordonsin­ formation uppfyller inte skall-kravet i kravspecifikationens punkt 9. Trossö Buss fordonsinformation beskriver möjligen de fordonstyper som bolaget förfogar över. Däremot finns ingen beskrivning av de enskilda fordonen. Beskrivningen är alltför generell för att skall-kravet kan anses uppfyllt. Bergkvarabuss hävdar inte att anbudsgivare före ingivandet av anbud måste införskaffa de fordon som ska användas vid utförandet av uppdraget. Beskrivningen behöver givetvis inte avse befintliga fordon, utan kan lika gärna avse fordon som anbudsgivaren avser att införskaffa om denna tillde­ las uppdraget. Genom sin fordonsbeskrivning har Trossö Buss skapat sig en otillbörlig möjlighet att byta ut fordon av nyare årsmodell än 2007 re­ spektive 2008 och/eller byta ut fordon mot fordon med sämre kvalitet. Trossö Buss har uttryckligen begränsat sitt anbud till att avse befintliga fordon och har således inte kapacitet för att betjäna fler än 13 körområden. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 825-13 I VÄXJÖ Genom att Trossö Buss offererat ett lägre antal fordon än det antal körom­ råden som man lagt anbud på har Trossö Buss lämnat ett bristfälligt anbud. Trossö Buss kan omöjligen med de offererade fordonen betjäna de områ­ den man lagt anbud på eller tilldelats kontrakt för i enlighet med kraven i förfrågningsunderlaget och avtalsvillkoren. Det otillräckliga antalet offere­ rade fordon innebär att Trossö Buss anbud omöjligt kan uppfylla p. 15 i kravspecifikationen som anger att transporterna ska utföras med tillförlit­ lighet och tidsanpassning. Det finns brister i offererade fordon. De fordon som offererats uppfyller inte samtliga skall-krav i fordonspaketet. Av ut­ drag från Transportstyrelsen avseende en Mercedesbuss framgår att den har en maxkapacitet på 16 personer. Kommunen måste beakta uppgifter som visar att Trossö Buss anbud inte uppfyller skall-kraven och detta även om uppgifterna framkommer först under överprövningsprocessen. Genom att utvärdera Trossö Buss anbud har kommunen inte upprätthållit de skall­ krav som uppställts i förfrågningsunderlaget och kommunen har dessutom tilldelat Trossö Buss kontrakt för körområden som Trossö Buss uppenbar­ ligen inte kan betjäna i enlighet med kraven i förfrågningsunderlaget. Kommunen har därigenom åsidosatt likabehandlingsprincipen. I vart fall är det genom denna ansökan visat att Trossö Buss inte uppfyller skall-krav i förfrågningsunderlaget. Att trots detta anta anbudet strider mot likabehand­ lingsprincipen. OmTrossöBussanbudrätteligenhadeförkastats,hade Bergkvarabuss kombinationsrabatt 1 medfört lägsta totalkostnad för kom­ munen jämfört med att anta lägsta enskilda anbud för varje område. Berg­ kvarabuss har således uppenbarligen lidit skada av kommunens agerande. Bergkvarabuss åberopar Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 december 2009 i mål nr 4904-09, Kammarrätten i Göteborgs dom den 14 september 2010 i mål nr 1573-10, Kammarrätten i Sundsvalls dom den 22 december 2011 i mål nr 2091-11 och Konkurrensverkets yttrande av den 4 mars 2013 (dnr 83/2013). 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 825-13 I VÄXJÖ Kommunen motsätter sig bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Trossö Buss har uppfyllt ställda skall-krav. Bergkvarabuss anförande skulle inne­ bära en konkurrensfördel som inte är förenligt med gällande lagstiftning. Med en så pass stor investering som upphandlingen innebär, så är det ett överkrav att begära att en anbudslämnare ska ha resurserna vid anbudsläm­ nandet. Trossö Buss har bekräftat att samtliga skall-krav uppfylls. Därmed har Trossö Buss säkerställt att kraven är uppfyllda vid avtalsstart. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 4 § LOU får, efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, allmän förvaltningsdomstol överpröva en upphandling, och giltigheten av ett avtal som har slutits mel­ lan en upphandlande myndighet och en leverantör. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrättens bedömning I förfrågningsunderlagets Bilaga Kravspecifikation DEL 1 som består av skall-krav p.1-22 anges i p. 9 följande. Anbudet skall innehålla en beskriv­ ning av de fordon som skall användas. Beskrivningen bör innehålla 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 825-13 I VÄXJÖ bil/bussmodell, årsmodell, antal sittplatser mm. Under avtalsperioden får fordonen ej bytas till sämre kvalite eller äldre årsmodell än vad som angi­ vits i anbudet. I beskrivning från Trossö Buss anges följande avseende fordonsinformat­ ion. I uppdraget kommer befintliga fordon, typ Mercedes sprinter, 19 per­ soner att användas. Årsmodell på dessa är 2008 eller nyare. MAN Marbus, 30 personers buss, årsmodell 2008. Normal buss, 50 personer, Setra, års­ modell 2007/2008 eller nyare. Vi kommer att använda fordon som uppfyll­ ler kraven i upphandlingen. Bergkvarabuss har anfört att Trossö Buss beskrivning är alltför gene!ell för att skall-kravet kan anses uppfyllt. Enligt förvaltningsrättens mening ger inte utformningen av skall-kravet i p. 9 stöd för att det i anbudet är nöd­ vändigt att redovisa enskilda fordonsindivider. Proportionalitetsprincipen innebär att krav och villkor i genomförandet.av en upphandling måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig pro­ portion till det som upphandlas. Förvaltningsrätten anser att ett krav som innebär att anbudsgivare ska besk­ riva samtliga fordon som ska användas under avtalstiden strider mot pro­ portionalitetsprincipen. Det strider därvid mot proportionalitetsprincipen att kräva en beskrivning av fordon som anbudsgivare inte förfogar över vid tidpunkten för anbudsingivandet utan som skulle innebära en beskrivning av fordon som anbudsgivaren eventuellt avser att införskaffa. Mot denna bakgrund är även ett krav oproportionerligt som innebär att fordonen inte får bytas till sämre kvalitet eller årsmodell än vad som angivits i anbudet. Bergkvarabuss har anfört att Trossö Buss offererat ett otillräckligt antal fordon och att det finns brister i offererade fordon. Det är i målet ostridigt FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 825-13 I VÄXJÖ att fordon som ska användas inte måste införskaffas före ingivandet av anbud. Förvaltningsrätten finner inte skäl att ifrågasätta att Trossö Buss kommer att använda de fordon som beskrivits i anbudet. Som ovan anförts anser förvaltningsrätten att ett krav på beskrivning av samtliga fordon som ska användas strider mot proportionalitetsprincipen. Trossö Buss beskriv­ ning avseende fordon som ska användas utesluter därför inte att ytterligare fordon används under avtalstiden som inte har beskrivits i anbudet. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att de omständigheter Berg­ kvarabuss åberopat inte medför att kommunen har brutit mot de grundläg­ gande bestämmelserna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD/LOU) 6 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU