FÖRVALTNINGSRÅTTEN JMALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2016-02-09 Meddelad i Malmö Sida 1 (11) KONKURRENSVERKET Avd Dnr lKSnr Artifon AB, 556662-8318 Norra Hamngatan 40 411 06 Göteborg Ombud: Advokat Johan Tollgerdt ochjur kand Ahnika Andersson Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6 211 38 Malmö MOTPARTER 1. Lunds Universitet, 202100-3211 Box 117 221 00 Lund :2. Brekke & Strand Aku.stik AB Box 1084 405 23 Göteborg Ombud: Advokat Anders Brynje Advokatfirman Southlaw HB Malmöhusvägen 1 211 18 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Aktbil Förvaltningsrätten beslutar att Lunds universitets upphandling av "Akusti­ kertjänster - inför omlokaliseringen av Musikhögskolan i Malmö vid Lunds universitet V2015/1066" inte :far avslutas föri'än rättelse gjorts så sätt att en ny utvärdering genomförs i vilken anbudet från Brekke & Strand Akustik AB inte ska beaktas. Dok.Id 299234 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 TeJefon TeJefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fina@dom.se www.forvaJtningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Mål nr 11239-15 2016 -02- 0 9 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 Sida2 11239-15 ,I ."'. BAKGRUND Lunds universitet genomför med ett öppet förfarande en upphandling avse­ ende 'jAkustikertjänster - inför omlokaliseringen av Ivtusikhögskolan i Malmö vid Lunds universitet V2015/1066". Enligt tilldelningsbeslut den 14 oktober 2015 har anbudet från Brekke & Strand Akustik AB(B&S) med akustikern Magne Skålevik antagits. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING Artifon AB (Artifon) ansöker o:m överprövning av upphandlingen ooh yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte f'ar avslutas fötTän rättelse har skett på så sätt att utvärderingen görs om utan att anbudet från B&S beaktas. Artifon anför bl.a. följande. Anbudsgivare ska enligt förfrågningsunderlagets punkt 2.6 lämna två refe­ rensproje]ct som ska uppfylla ställda krav. B&S har offererat akustikern Magne Skålevik och har angivit Konsthögskolan i Oslo (KHIO) som ett av två referensprojekt. Uppdraget har, såvitt får förstås, inneburit arbete med en tillbyggnad under 2013-2015 och arbete nied en nybyggnation under åt 1999-2003. Av förfrågningsunderlaget framgår att referensprojekt ska vara utförda under de senaste tio åren. Det är således endast tillbyggnaden som faller inom tioårskravet. Av kraven på vad reft:rensproj ekten ska ha innebu­ rit framgår att de ska ha utförts inom rumsakustik design och formgivnings­ insatser avseenqe konsertsalar avsedda för såväl akustiskt klingande som elförstärkt musik med vittgående akustiska krav inkl. rumsklang, klangfärg, medhöming från podiet, varierbar akustik m.m. Det framgår inte av B&S beskrivning av det aktuella referensprojektet att detta avsett en konsertsal. Begreppet "studios" ger närmare intrycket av att det är fråga om repetitions­ lokaler. Att det inte är fråga om någon operasal eller konsertsal har bekräf­ tats av Ellen Christiansen från KHIO som i mail angett att den tillbyggnad Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 11239-15 Avdelning 1 IMALMÖ som gjordes 2013-2015 endast omfattade en dansstudio och två "pr0vesaler'' (repetitionslokaler). Angivet re_ ferensptojekt uppfyller således inte i förfråg­ ningsm1derlaget ställda krav öch anbudet skulle därför rätteligen ha förkas­ tats och inte vidare prövats. En anbudsgivare har enligt 11 kap. 12 § LOU möjlighet att åberopa annat företags kapacitet, exempelvis avseende teknisk kapacitet och yrkeskun­ nande. M:agne Skålevik är anställd av B&S norska moderbolag Brekke & Strand Akustikk AS. För att B&S ska kunna offerera Magne Skålevik krävs således att Brekke & Strand Akustikk AS kapacitet åberopas i upphandling­ en. B&S har dock inte till sitt anbud bifogat något intyg eller något annat bevis till styrkanq.e av Brekke &Strand Akustikk AS kapacitet åberopas. I 11 kap. 12 § LOU görs ingen skillnad mellan att åberopa ett annat företag i samma koncern eller ett företag med vilket anbudsgivaren inte har någon koncerngemenskap. Det spelat således ingen roll att B&S är ett dotterbolag, att B&S och Brekke & Strand Akustikk AS har en gemensam hemsida eller att Magne Skåleviks CV är skrivet på brevpapper från B&S. När ett annat företags kapacitet åberopas måste ett intyg, som visar att anbudsgivaren förfogar över sådan kapacitet, ges in med anbudet. Lunds universitet har till sitt yttrande bifogat ett "samarbetsavtal" mellan B&S och Brekke & Strand Akustikk AS. Det aktuella samarbetsavtalet innehåller mycket knapphändig infonnation och avtalet är inte daterat. Samarbetsavtalet har vidare inte gi­ vits in med anbudet. Det är oklart om Lunds :universitet begärt en komplette­ ring av B&S eller av vilken annan anledning universitetet har tagit del av samarbetsavtalet. En komplettering av ett anbud :f°ar endast göras om det kan ske utan Särbehandling (se 9 kap. 8 § LOV). Normalt sett innebär detta att en komplettering inte får innebära att anbudet tillförs något väsentligt nytt. En komplettering med nu aktuellt avtal skulle innebära att B&S anbud till­ förs något väsentligt nytt och är därmed inte tillåten. Samarbetsavtalet är inte heller preciserat till uppdrag och tid och uppfyller därför inte heller kra­ vet på ett sådant intyg som krävs enligt 11 kap. 12 §. Mot bakgrund av det FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 11239-15 anförda uppfyller B&S således inte i förfrågningsunderlaget och LOU gäl­ lande krav och anbudet skulle.därför ha förkastats även på denna grund. S$Umahfattningsvis konstateras att B&S apbud inte uppfyller i förfråg­ ningsunderlaget ställda krav och därför rätteligen skulle ha förkastats. Ge­ nom att så inte har skett har Artifoh lidit eller riskerat att lida skada eftersom Artifon enligt tillc.lelningsbesh.ttet lämnat det ekonomiskt näst mest fördel­ aktiga anbudet, vilket innebär att Artifon skulle ha tilldelats kontrakt i upp­ handlingen om anbudet från B&S hade förkastats. Lunds universitet motsätter sig ett ingripande enligt LOU och anför bl.a. följande. B&S har genom att svara ja på den obligatoriska frågan i förfråg­ ningsunderlagets punkt 2.6 i sitt anbud angett att ska-kraven uppfylls. Enligt rättspraxis saknas skyldighet för en upphandlande myndighet att ifrågasätta riktigheten i lämnade uppgifter såvida inte omständighetema föranleder an­ nat. Lunds universitet har efter att Artifon väckt frågan kontaktat B&S via e­ post med förfrågan huruvida deras referensuppdrag 2 lever upp till ska­ kraven i förfrågningsunderlaget. B&S har svarat att Magne Skålevik arbetat tillsammans med KHIO under de senaste 10 åren och att operasalen på KHIO ensamt uppfyller de krav som Lunds universitet ställt på re:(erens­ uppdrag. Lunds universitet har inte ansett sig haft anledning att därefter yt­ terligare ifrågasätta uppgiftema från B&S. Lunds universitet vill under­ stryka att referensobjektet benämnt KHIO har utgjort ett referensuppdrag som i enlighet med förfrågningsunderla.gets formulering har varit utfört un­ der de senaste tio åren och utgjort ett projekt avseende konsertsalar. De i .anbudet nämnda studiorna utgör ytor utformade för publika föreställningar, dvs. konsertsalar. Oavsett om Magne Skålevik är anställd av Brekke & Strand Ak:ustikk AS så har Lunds universitet betraktat det söm självklart att B&S i egenskap av dott(!rbolag till Brekke & Strand Akustikk AS, med vilket B&S dessutom FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM IMALMÖ Avdelning 1 Sida 5 11239-15 har en gemensam hemsida med samtlig personal listad, skulle ha tillgång till Magne Skålevik. B&S hat därmed inte åberopat någon extern kapacitet i syfte att upprätthålla kvalificeringskraven. Lunds universitet har inte haft skäl att ifrågasätta att B&S förfogat direkt över akustikern ifråga. Lunds universitet har t.o.m. uppfattat anbudet sotn att Magne Skålevik var anställd av B&S. För det fall domstolen skulle anse att extern kapacitet åberopats menar Lunds universitet att följande fyra omständigheter talar för att B&S på an­ natsättvisatattleverantörenfaktisktförfogarövernödyändigaresurser, både vid anbudsinlämnandet och när kontraktet fullgörs (jfr 11 kap. 12 § LOU). Dessa fyra omständigheter utgörs av att bölaget kunnat ge in aktuellt CV för akustikern, att detta ev var utskrivet på brevpapper från anbudsgi­ varen B&S, utskriften från hemsidan beträffande gemensam personal i de båda bolagen samt förekomsten av personalavtal utvisande möjligheten att begagna sig av all personal, oavsett i vilket av bolagen personalen är an­ ställd. Enkom det faktum att B&S haft möjlighet att inge offererad akusti­ kers ev och dessutom på anbudsgivarens brevpapper är ett fullgott sätt att visa :förfoganderätt över nämnda personalresurs. B&S har redovisat två godtagbara referensuppdrag som utförts av bolagets befintliga organisation. Lunds universitet har därmed inte haft fog för att · utesluta B&S på grund av bristande kapacitet. Det ska påpekas att Lunds universitet i sin bedömni!lg av B&S anbud inför tilldelningsbeslut inte ansett att det förelegat någon situation som krävt en utvidgning av den upphandlande myndighetens lindersökningsplikt eller på annan grund funnit skäl att ifrågasätta B&S anbud - hela anbudet såg for­ mellt korrekt ut. Såsom målet utvecklats har viss undersökning ändå gjorts för att kunna bemöta Artifons påståenden och för att ytterligare kontrollera tjänsteleverantörens lämplighet i enlighet med de angivna kriterierna i för- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11239-15 I MALMÖ Avdelning 1 frågningsunderlaget Denna kontroll hat i synnerhet syftat till att garantera att den upphandlande myndigheten faktiskt kommer att kunna förfoga över nödvändig personalresurs som denne åberopat. Härutöver har bl.a. följande framkommit: ordet studios mer vi d�träckta betydelse - att det faktiskt rör sig om ytor där publika föreställningar äger rum - samt att B&S och Brekke & Strand Alrnstikk AS innehar en gemensam hemsida som tydligt visar att samma personalresurser används i båda bolagen. Lunds universitet har nu även infordrat personalavtalet mellan B&S ochBrekke & Strand Ak:ustikk AS som ett bevis på tidigare beskriven förfoganderätt över akustikern. Det har inte förelegat några formella'bristet, varken i B&S anbud eller i den upphandlande myndighetens handläggning av upphandlingen. B&S, som getts tillfälle att yttra sig, bestrider ansökan och anför bl.a. föl­ jande. B&S har sedan flera år _anlitats av Konsthögskolan i Olso (KHIO) för utförande av akustiska tjänster. Med hänsyn till det långa samarbetet har B&S kommit att involveras i flera av de projekt som förekommit vid KHIO och dessa hat pågått under omfattande tid och i någon mån flutit in i varandra. I anbudet till Lunds universitet har en grov uppdelning baserad på årsintervall gjorts av de uppdrag som utförts för KHIO;s räkning. Det refe­ rensuppdrag som B.&S hänvisat till avseende tillbyggnaden av KHIO upp­ fyller dock ensamt förfrågningsunderlagets krav i omfrågat avseende, Det aktuella uppdraget omfattar ett antal olika delmoment av rumsakusti.sk ka­ raktär och begreppet "stu,dio'' har en mer vidsträckt betydelse än vad ordet i andra sammanhang möjligen har. Tre s.k. studios har inom ramen för till­ byggnadspröjektet uppförts av B&S, respektive studio är 160kvm, 154 kvm och 1 10 kvm och det rör sig om ytor där publika föreställningar äger rum. Artifons påstående om att det skulle vara fråga om repetitionslokaler saknar därför grund. Magne Skålevik är sedan 2005 anställd som akustiker vid Brekke & Strand Akustikk AS, som är moderbolag till B&S. Personalresurserna i bolagen är Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 11239-15 Avdelning 1 IMALMÖ gemensamma och av den anledningen presenteras de anställda på samma internetsida. Följaktligen är personal vid Brekke & Strand Akustikk AS stundtals verksam i Sverige och personal vid B&S stundtals verksam i Norge. B&S ägs för övrigt till fullo av Btekke & Strand Akustikk AS. Att betrakta Magne Skålevik som extern kompetens, vars användning kräver åberopande av kapaciteten hos ett annat företag, vore med hänsyn till det nu anförda felaktigt. För övrigt ska tilläggas att det mellan Brekke & Strand Akustikk AS och B&S finns ett avtal utvisande möjligheten att begagna sig av all personal, oavsett i vilket av de.två bolagen personalen är anställd. Några sådana avtal har dock inte efterfrågats av Lunds universitet inom ra­ men för upphandlingen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandlaleverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingaJ.• ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 11 kap 12 § LOU får en leverantör vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmäss­ iga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen ifråga elle.r på.annat sätt visa att leverantören lr offentlig part räknas från den dag beslutet m�ddelacles. Om sista dagen för överlclagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att ski:ivelsen kommer in nästa yardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövpingstillstånd meddelas. Kammarrättenlänmar prövningstillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommtf till, 2. 3. 4. 5. till bostaden och mqbiltelefon..Adress och telefonnurpmer till klagandens arbetsplats ska också anges. samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om pessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fottfarande är aktuella - behöver de inte. uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas.till kamm:an:ätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnwniner samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 2. 3. 4. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det ät av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagat1det prövas av högre rätt, eller domen/beslutet , I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) det annars finns synnerli övetklagandet. skäl att pröva transportet och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Ide flesta fall får avtal slutas når tio dagar har gått ftån det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagarkanNivändaErtill förvaltningsrätten. Om prövningstiJlstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det ät därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrättenyl!iför tnan anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer ga "t'\V\l/·domstnhc Adressen: till förvaltjtlngsrätten framgår av om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom oinrå.dena vatte11, energi, BHaga 1