FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2017-01-30 Meddelad i Uppsala Mål nr 4957-16 E Enhet 2 SÖKANDE 17-01- 3 1 '-'] ('" I Avd Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 1 Närpsykiatri i HÄTÖ AB, 556819-1075 Vattentornet1 74743 Gimo MOTPART Landstinget i Uppsala län Upphandlingsenheten Box 602 751 25 Uppsala SAKEN Onr KSnr Aktbll '·"' - Dok.Id 199706 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4957- 16 I UPPSALA BAKGRUND Landstinget i Uppsala län (landstinget) genomför en upphandling av drift av psykiatrisk öppenvården i norra länsdelen, UPPH2016-0114. I tilldelnings­ beslut den 15 september 2016 har landstinget beslutat att anta anbud från WeMind AB. Anbud från Närpsykiatri i HÄTÖ AB ( bolaget) erhöll lägre poäng i utvärderingen och antogs inte som leverantör. YRKANDEN M.M. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphand­ lingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Landstinget har brutit mot de grundläggande principerna om transparens och likabehandling i 1 kap. 9 § LOU genom att använda sig av en oförutsebar utvärderings­ modell i upphandlingen. Den beskrivning som ges av utvärderingsmodellen i avsnitt2.6.3 i de admi­ nistrativa föreskrifterna och i tillhörande bilaga 1 C är inte tillräckligt tydlig och transparent för att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull leve­ rantör som bolaget ska kunna utläsa vad landstinget rent konkret avser till­ mäta betydelse vid anbudsutvärderingen. Bolaget har accepterat aktuella villkor i det avtalsutkast som bedömnings­ matrisen hänvisar till och utformat sin beskrivning i enlighet med dessa utan att erhålla full poäng. Då bolagets redovisning och beskrivning av bl.a. frå­ gorna "Hur vårdgivaren avser att utveckla samverkan med primärvården" och "Hur den faktiskta tillgängligheten i kontakten med verksamheten ga­ ranteras" varit i enlighet med avtalsutkastet utan att bolaget erhållit full po- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4957 -16 I UPPSALA äng är utvärderingsmodellen oförutsebar vilket strider mot både principen om transparens och principen om likabehandling i 1 kap. 9 § LOU. Om landstinget hade använt sig av en transparent utvärderingsmodell hade bolaget kunnat utforma ett mer konkurrenskraftigt anbud och bolaget har således lidit, eller i vart fall riskerat att lida, skada till följd av landstingets överträdelse av LOU. Landstinget bestrider bolagets ansökan. Till stöd för inställningen anförs i huvudsak följande. Landstinget har inte brutit mot LOU eller dess grundläggande principer. Utvärderingen av in­ komna anbud har varit korrekt och följt i förfrågningsunderlaget uppställda förutsättningar. Förfrågningsunderlaget har varit tillräckligt tydligt och transparent och har således uppfyllt kravet på öppenhet. Uppställda krav har varit proportionerliga och alla anbudsgivare har behandlats på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Då ingen överträdelse av 1 kap. 9 § LOU eller övriga bestämmelser i LOU eller EU-rätten finns kan bolaget inte ha lidit någon skada. Bolaget har i yttrande tillagt att det förstår att kriterierna för överprövning av upphandlingen inte anses uppfyllda men vill ändå framföra bl.a. följande. Transparensen i förfarandet påverkas av att några anbudsgivare har kunnat sekretessbelägga alla väsentliga delar av sitt anbud. Sekretessbeläggandet omöjliggör i princip för andra att bedöma innehållet och jämföra anbuden. Bolagets beskrivning utgick helt och hållet från den utgångspunkt och in­ riktning som kännetecknar uppdraget och bolaget försökte vara så specifika som möjligt i beskrivningen. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4957-16 I UPPSALA SKÄLEN FÖR A VGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I mål om offentlig upphandling grundar rätten sin prövning på de omstän­ digheter som sökanden åberopar och parterna bär själva ansvaret för utred­ ningen Gfr RÅ 2009 ref. 69). Det är den som gör gällande att det föreligger fel i en upphandling som ska påvisa bristerna i upphandlingen samt orsaks­ sambandet mellan dessa och åberopad skada. För att rätten ska finna grund för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit skada eller kunnat komma att lida skada, utan sökanden ska också visa att så har varit fallet på grund av de brister som har påtalats GfrHFD2013 ref.53). Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att alla rim­ ligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upp­ handlingen. En utvärderingsmodell ska vara utformad så att den leder till ett rättvisande resultat. Förfrågn ingsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får dock godtas under förutsättning att de princi­ per som bär upp det upphandlingsrättsliga regelverket inte träds för när Gfr 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4957-16 I UPPSALA EU-domstolens avgörande den 18 oktober 2001 i mål C-19/00 och RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om det finns skäl för ingripande enligt LOU med stöd av de omständigheter som bolaget åberopat. Bolaget anser att landstinget brutit mot de grundläggande principerna om transparens och likabehandling ge­ nom att använda en oförutsebar utvärderingsmodell. Därvid har särskilt ta­ gits upp bedömningskriterierna samverkan och tillgänglighet. ·· Modellen för utvärdering i den aktuella upphandlingen framgår dels av punkt 2.6.3 i de administrativa föreskrifterna, dels av bilaga lC Matrisför kvalitetsutvärdering, som hänvisats till i de administrativa föreskrifterna. Av punkt 2.6.3 i de administrativa föreskrifterna framgår att utvärdering kommer att ske utifrån fem kvalitetskriterier. Utvärderingskriterierna besk­ rivs närmare i bilaga lC Matris för kvalitetsutvärdering. Totalt kan 15 po­ äng erhållas vid kvalitetsutvärderingen fördelat på 3 poäng för respektive område. De olika områdena är samverkan, psykiatriska öppenvårdsformen, tillgänglighet, drifterfarenhet och yrkeserfarenhet. Bedömningen görs uti­ från anbudsgivarens beskrivning och redovisning av varje område. Av Ma­ tris för kvalitetsutvärdering framgår gällande samtliga områden ovan vilka krav som ställs på beskrivningen för att uppnå de olika poängnivåerna 0-3 poäng. Förvaltningsrätten anser att det vid bedömning av utvärderingsmodellen och förfrågningsunderlaget måste tas hänsyn tas till upphandlingsföremålets karaktär. I aktuell upphandling är det fråga om psykiatrisk öppenvård. Det är således inte fråga om en direkt specificerad och jämförbar produkt och det måste därför finnas utrymme för den upphandlande myndigheten att använda sig av en mer öppen kravställning och utvärderingsmodell. Den omständigheten att en anbudsgivare genom att endast ta del av förfråg- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4957 -16 I UPPSALA ningsunderlaget inte fullt ut kan förutse utfallet av utvärderingen medför inte att utvärderingsmodellen brister i transparens Gfr Kammarrätten i Stockholms avgörande den 16 februari 2016 i mål nr. 8289-15 m.fl. och EU­ domstolens avgörande i mål C-19/100). Utöver att bolaget anfört att utvärderingsmodellen är otydlig då bolaget inte erhöll full poäng avseende bedömningskriterierna samverkan och tillgäng­ lighet har det inte närmare specificerat hur modellen brustit i transparens och likabehandling. Bolaget har inte heller bemött vad landstinget anfört till stöd för sin uppfattning att utvärderingsmodellen uppfyllt dessa grundläg­ gande principer. Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan inte enbart den omständigheten att bolaget inte genom förfrågningsunderlaget fullt ut kunnat förutse poäng­ utfallet, vara tillräckligt skäl för att underkänna landstingets utvärderings­ modell. Enligt förvaltningsrättens mening har bolaget sammantaget inte visat på vilket sätt utvärderingsmodellen brustit i transparens och likabehandling samt hur bolaget lidit skada till följd av detta. Vad bolaget i övrigt anfört föranleder ingen annan bedömning. Eftersom utredningsansvaret åvilar par­ terna har bolaget därmed inte visat att skäl för ingripande mot upphandling­ en föreligger. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN Ö VERKLAGAR, se bilaga (DV3109 /lA LOU) Lena Björner rådman Målet har handlagts av föredraganden Wille Steinert. 6 .Ii SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 2. mer samt dagen för beslutet,