FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ SÖKANDE DOM 2011-12-20 Meddelad i Umeå Mål nr 2164-11 E Kansli 2 Sida 1 (11) Dok.Id 18581 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Ombud: Advokat Andreas Hagen ochjur.kand. Pontus Meilink Advokatfirman Inter i Stockholm AB Box 87 101 21 Stockholm MOTPART Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå SAKEN Överprövning av ersättningsetablering enligt lagen (1993:1652) om ersättning för sjukgymnastik - LOS DOMSLUT 21 Förvaltningsrätten beslutar att förfarandet om ersättningsetablering ska rättas genom ny prövning av anbuden. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2164-11 E I UMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. En privatpraktiserande sjukgymnast gjorde hos Västerbottens läns lands­ ting (Landstinget) en anmälan om ersättningsetablering. Landstinget publi­ cerade den 8 juni 2010 en ansökningsinbjudan (dnr VLL 1432-2009) om att få ingå samverkansavtal vid ersättningsetablering enligt LOS. Den 5 oktober 2010 beslutade Landstinget att inte teclma samverkansavtal med någon av de tre anbudsgivarna. har i ansökan om överprövning yrkat att förvaltningsrätten ska förordna att Landstinget ska teclma samverkansavtal med högstbjudan­ de, dvs. med honom. Landstinget har därefter medgett bifall till ansökan på så sätt att förvalt­ ningsrätten ska besluta om rättelse genom ny prövning av anbuden. har slutligen justerat sitt yrkande till att förvaltningsrätten ska besluta om rättelse genom ny prövning av anbuden. UTREDNINGEN Landstingets beslut inldusive bilagor I bilaga till Landstingets beslut anges bl.a. följande. Prövning av de ansölmingar som lämnats in har skett utifrån ställda Iaav. Vid denna prövning framkom att de sökande kan få rätt till offentlig ersätt­ ning för sina hälso- och sjukvårdstjänster inom ramen för ett valfrihetssy­ stem som avses i lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV). Därmed är inte alla villkor för tilldelning uppfyllda. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2164-11 E IUMEÅ Parternas anföranden anför bl.a. följande. Landstinget har fattat beslut att inte ingå samverkansavtal med motivering­ en att han är diskvalificerad från rätten till ersättningsetablering därför att han "kan" få rätt till offentlig ersättning för sina hälso- och sjukvårdstjäns­ ter inom ramen för det valfrihetssystem som beskrivs i Hälsoval Västerbot­ ten. Påståendet att han "kan" ingå i Hälsoval Västerbotten måste antingen för­ stås så att han (i) har ingått ett vårdavtal med Landstinget eller (ii) har rätt att göra det, alternativt att han (iii) har eller har kunnat erhålla ersättning som anställd eller upp­ dragstagare hos någon som har ett sådant avtal. Som Landstingets beslut måste förstås görs inte gällande att han har ingått ett vårdvalsavtal med Landstinget. Av skäl som kommer att anges senare salrnar han möjlighet att ingå ett sådant avtal. Betydelsen av en eventuell möjlighet till anställning eller uppdrag hos am1an vårdgivare behandlas nedan. I propositionen (prop 2008/09:64 s. 54) uttalades att möjligheten att ingå i ett valfrihetssystem inte avser de fall där det är möjligt för en läkare eller sjukgymnast att få anställning hos en vårdgivare som i sin tur ingår i eller kan ingå i ett valfrihetssystem. Möjligheten för en läkare eller sjukgymnast att genom anställnings- eller någon annan form av uppdragsavtal (indirekt) få offentlig ersättning enligt ett valfrihetssystem för sin verksamhet diskvalificerar således inte från FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 4 2164-11 E rätten till ersättningsetablering, utan det är endast de valfrihetsavtal som ingås direkt mellan läkaren eller sjukgymnasten som kan göra detta. Möj­ ligheten till diskvalificering förutsätter därmed att t.ex. sjukgymnastik bil­ dar ett eget vårdvalssystem. Såvitt känt finns inte någonstans i landet ett eget vårdvalssystem för sjukgymnastik. Landstinget har på sin hemsida publicerat förfrågningsunderlag för Hälso­ val Västerbotten. I underlaget redovisas förutsättningarna för deltagande varvid bl.a. framgår följande: Hälsovalet i Västerbotten baseras på val av hälsocentral. Detta innebär att medborgarna fritt kan välja hälsocentral i länet. Vårdenheter som bedriver primärvård i Västerbotten ska kallas hälsocentral. [...] Uppdraget för en hälsocentral omfattar basuppdrag vilket motsvarar åtagandet för hälsocentralerna i dagens primärvård. Basuppdraget beskrivs i avsnitt 2 Basuppdrag. I stort beskrivs basuppdraget enligt följande: Hälsocentralerna ska vara ett naturligt förstahandsval av hälso- och sjukvård för medborgarna. Hälso­ centralen ska utan avgränsning vad gäller sjukdomar, såväl fysiska som psykiska, ålder eller patientgrupper svara för individers behov av medi­ cinsk rådgivning, utredning, diagnostik, behandling, omvårdnad, förebyg­ gande och rehabiliterande åtgärder som inte kräver sjukhusens medicinska och tekniska resurser, annan särskild kompetens eller som täcks av annan huvudmans ansvar. Basuppdraget omfattar: Hälsofrämjande och sjukdomsförebyggande åtgärder Vård och behandling Rehabilitering och habilitering Diagnostik och medicinsk service Kris- och katastrofberedskap Samverkan Undervisning och utbildning I den av Landstinget utfärdade handlingen Föreskrifter för ansökan anges följande: För att kvalificera sig till att bli vårdgivare enligt Hälsoval Västerbotten förutsätts att ansökan lämnas in och att företaget erhåller ett Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2164-11 E I UMEÅ godkännande för detta. Godkännande förntsätter att leverantören åtar sig ett samlat vårduppdrag. Han har i föreskriven ordning ansökt om att i enlighet med reglerna i LOS få teckna ett samverkansavtal med Landstinget. I 5 e §LOS uppställs kra­ ven för ingående av samverkansavtal i den föreliggande situationen. Av Landstingets tilldelningsbeslut framgår att han har erbjudit det högsta pri­ set för verksamheten. Som framgår av det föregående krävs därutöver att han inte redan har, eller kan få, rätt till offentlig ersättning för sina hälso­ och sjukvårdstjänster inom ramen för ett sådant valfrihetssystem som avses i LOV, dvs. bli godkänd för och kunna teckna ett vårdvalsavtal med Landstinget enligt LOV varigenom han ansluter sig till ett av Landstinget tillhandahållet vårdvalssystem för sjukgymnastik. Som framgår av ovanstående erbjuder Landstinget inte något sådant vårdvalssystem för sjukgymnastik. Däremot erbjuder Landstinget ett i för­ frågningsunderlaget beskrivet vårdvalssystem för primärvårdstjänster. Han har erforderlig utbildning, erfarenhet och utrustning för att tillhandahålla sjukgymnastiktjänster. Det är däremot uppenbart att han inte har några som helst resurser för att uppfylla i för:frågningsunderlaget angivna krav för att bedriva primärvårdsverksamhet och därför inte kan komma i fråga för att ingå i detta system genom att själv träffa avtal med Landstinget på basis av i förfrågningsunderlaget angivna krav. Han har inte heller möjlighet att lämna anbud enligt Hälsoval Västerbotten tillsammans med andra vårdgivare för att på så sätt uppfylla de i förfråg­ ningsunderlaget angivna kraven. Det är emellertid inte dessa möjligheter som avses i 5 e §LOS. Vad denna bestämmelse handlar om är möjligheten för honom att själv teclma ett vårdvalsavtal för de sjukgymnasttjänster som han på egen hand kan åstad­ komma. Det bör i detta sammanhang noteras att det i prop. 2008/09:64 s. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2164-11 E IUMEÅ 54 anges att det naturligtvis inte bör vara möjligt att kräva av en läkare eller sjukgymnast att denne ska ändra inriktningen på verksamheten när gäller specialitet för att kunna ingå i valfrihetssysternet och på den utesluta vårdgivaren från möjligheten till ersättningsetablering. Förvaltningsrätten i Umeå har i mål nr 3250-10 E funnit det klarlagt att privatpraktiserande sjukgymnaster inte kan få rätt till offentlig ersättning för sina hälso- och sjukvårdstjänster inom ramen för det valfrihetssystem som beskrivs i Hälsoval Västerbotten. Målet har överklagats till Kammar­ rätten i Sundsvall och vidare till Högsta förvaltningsdomstolen som inte funnit skäl att meddela prövningstillstånd. Kammarrätten i Sundsvall har avseende Vårdval Norrbotten (mål nr 34-11) kommit fram till samma slut­ sats som Förvaltningsrätten i Umeå. Landstinget anför bl.a. följande. Sedan den 1 januari 2010 har Landstinget ett valfrihetssystem inom primärvården, där rehabilitering och habilitering ingår som en del i bas­ uppdraget för Hälsoval Västerbotten. Enligt Landstingets mening är det uppenbart att den vård som bedrivs av privatpraktiserande sjukgymnaster är att hänföra till primärvård. har lämnat anbud för ersättningsetablering enligt LOS. I Kammanätten i Sundsvalls dom den 21 juni 2011 (mål nr 34-11) fastslås att landstinget ej kan vägra sökande att teckna sarnverkansavtal utifrån 5 e §första stycket 3 LOS med hänvisning till att sökanden kan ingå i ett val­ frihetssystem. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 7 2164-11 E TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER M.M. Sjukgymnastikersättning enligt LOS lämnas endast till sjukgymnast som har samverkansavtal med landstinget rörande sin verksamhet. (.5 § första stycket LOS) En sjukgymnast som är verksam med rätt till ersättning enligt LOS och som avser att överlåta sin verksamhet ska anmäla till landstinget om han eller hon i samband härmed vill - säga upp sin rätt till ersättning, och - möjliggöra för annan sjukgymnast att få ingå samverkansavtal med landstinget med motsvarande villkor (ersättningsetablering). (5 a § LOS) Efter anmälan enligt 5 a § ska landstinget utan dröjsmål publicera en ansökningsinbjudan om att få ingå samverkansavtal. (5 b § första stycket första meningen LOS) Landstinget ska behandla sökande på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt iaktta principerna om öppenhet, ömsesidigt er­ kännande och proportionalitet. (5 c § LOS) Enligt 5 e § första stycket LOS ska landstinget fatta beslut om att ingå samverkansavtal med den sökande som har erbjudit högsta pris för verk­ samheten och som 1. vid övertagandet av verksamheten kan uppfylla de krav som anges i 7-9 §§, 2. inte har uteslutits enligt 5 d §, och 3. inte redan har, eller kan få, rätt till offentlig ersättning för sina häl­ so- och sjukvårdstjänster inom ramen för ett sådant valfrihetssy­ stem som avses i lagen (2008:962) om valfrihetssystem. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 8 2164-11 E I förarbetena till 5 a 5 g §§ LOS anges bl.a. följande angående att ersätt­ ningsetablering bör tillåtas (prop. 2008/09:64 s. 49): För att patienten ska kunna ha en reell möjlighet att själv bestämma vilken vårdgivare han eller hon vill vända sig till behövs det en mångfald av aktörer. Det är därvid viktigt att såväl stora som små liksom offentliga och övriga vårdgivare får plats inom den offentligt finansierade vården. Till dess att det finns ett systern som underlättar även för mindre vårdgivare att på lika villkor konkurrera med de stora och/eller offentliga aktörerna, anser regeringen att det är viktigt att de nuvarande ersättningslagama finns kvar och även att de vårdgivare som idag arbetar med ersättning enligt dessa lagar ges en reell möjlighet att överlåta sin verksamhet till en annan enskild vårdgivare. Vidare anges bl.a. följande (prop. 2008/09:64 s. 54). Ett ytterligare krav för att få ingå samverkansavtal bör vara att den över­ tagande läkaren eller sjukgymnasten inte har rätt till offentlig ersättning för sina hälso- och sjukvårdstjänster inom ramen för ett sådant valfrihetssystem som avses i den föreslagna LOV. Om landstinget har ett valfrihetssystem där vårdgivaren ingår eller kan ingå och få ersättning för de tjänster som utförs i den nya verksamheten, ska landstinget inte besluta att ingå ett samverkans­ avtal med honom eller henne. Det bör naturligtvis inte i detta sammanhang vara möjligt att kräva av en läkare eller sjukgymnast att denne ska ändra in­ riktningen på verksamheten när det gäller specialitet för att kunna ingå i val­ frihetssystemet och på den grunden utesluta vårdgivaren från möjligheten till ersättningsetablering. Det bör vidare understrykas att möjligheten att ingå i ett valfrihetssystem inte avser de fall där det är möjligt för en läkare eller sjuk­ gymnast att få anställning hos en vårdgivare som i sin tur ingår i eller kan ingå i ett valfrihetssystem. Bestämmelserna om överprövning och skadestånd i 16 kap. 1, 2 och 4-6 §§ lagen (2007:1091) om offentlig upphandling i dess lydelse enligt SFS 2007:1091 och 16 kap. 3 § lagen om offentlig upphandling i dess lydelse enligt SFS 2009:853 gäller i fråga om ersättningsetablering enligt LOS. Vad som sägs där om leverantör, upphandlande myndighet, kontrakt och upphandling ska i stället avse sökande, landsting, samverkansavtal respek­ tive förfarande om ersättningsetablering. Hänvisningarna i 16 kap. 2 § första stycket och 5 § lagen om offentlig upphandling till andra bestäimnelser i den lagen ska i stället avse 5 b 5 f §§ LOS. (5 g § första och tredje styckena LOS) Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2164-11 E IUMEÅ Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 §eller någon annan bestämmelse i lagen om offentlig upphandling och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is. (16 kap. 2 §första stycket lagen om offentlig upphandling i dess lydelse enligt SFS 2007:1091) DOMSKÄL Efter att Landstinget den 8 juni 2010 publicerat en ansökningsinbjudan om att få ingå samverkansavtal vid ersättningsetablering enligt LOS beslutades att inte teclma sådant avtal med någon av de tre anbudsgivarna. Som skäl angavs att anbudsgivarna kan få rätt till offentlig ersättning inom ramen för valfrihetssystemet Hälsoval Västerbotten. har gjort gällande att han varken ingår eller kan ingå i det valfrihetssystem som beshivs i Hälsoval Västerbotten. Förvaltningsrätten kan inledningsvis konstatera att inte ingår i valfrihetssystemet. Vad gäller frågan om kan ingå i valfrihetssystemet noterar förvaltningsrätten följande. Hälsoval Västerbotten innebär val av hälso­ central, som i valfrihetssystemets förfrågningsunderlag definieras som en funktionellt sammanhållen enhet som tillhandahåller primärvård. Hälso­ centralerna ska vara ett naturligt förstahandsval av hälso- och sjukvård för medborgarna. Hälsocentralen ska utan avgränsning vad gäller sjukdomar, såväl fysiska som psykiska, svara för individers behov av medicinsk råd­ givning, utredning, diagnostik, behandling, omvårdnad samt förebyggande FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 10 2164-11 E och rehabiliterande åtgärder. Av den av Landstinget utfärdade handlingen Föreskrifter för ansökan framgår att en förutsättning för att en sökande ska kvalificera sig till att bli vårdgivare enligt Hälsoval Västerbotten är att denne åtar sig ett samlat vårduppdrag. tillhandahåller sjukgymnastiktjänster. Han har inte de resur­ ser som krävs för att bedriva en sådan hälsocentral som beskrivs ovan och kan därmed inte komma i fråga för att själv teckna avtal med Landstinget inom ramen för det valfrihetssystem enligt LOV, Hälsoval Västerbotten, som införts fr.o.m. den 1 januari 2010. I förarbetena (prop. 2008/09:64 s. 54) till 5 a-5 g §§ LOS uttalas att möjligheten att ingå i ett valfrihetssystern inte avser de fall där det är möj­ ligt för en sjukgymnast att få anställning hos en vårdgivare som i sin tur ingår i eller kan ingå i ett valfrihetssystem. Den omständigheten att sjuk­ gymnastik ingår som en del i Hälsoval Västerbotten, och att rent hypotetiskt skulle kunna ha möjlighet att få anställning hos en god­ känd vårdgivare/vårdcentral, har därför inte någon betydelse för bedöm-· nmgen. I nämnda proposition uttalas vidare att det inte bör vara möjligt att kräva av en sjukgymnast att denne ska ändra inriktningen på verksamheten när det gäller specialitet för att kunna ingå i valfrihetssystemet och på den grunden utesluta en vårdgivare från möjligheten till ersättningsetablering. Vidare framgår av propositionen att syftet med bestämmelserna varit att tillförsäkra de mindre vårdgivarna fortsatt möjlighet till offentlig finansie­ ring fram till dess det finns ett system etablerat som underlättar för dem att på lika villkor konkurrera med stora eller offentliga aktörer. På grund av det anförda finner förvaltningsrätten sammanfattningsvis att det är klarlagt att varken har eller kan få rätt till offentlig FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 11 2164-11 E ersättning för sina hälso- och sjukvårdstjänster inom ramen för ett valfri­ hetssystem enligt LOV. Det innebär att Landstinget agerat i strid mot be­ stämmelsen i 5 e § första stycket 3. LOS genom att vägra att teckna sam­ verkansavtal med hänvisning till valfrihetssystemet Hälsoval Västerbotten. Med hänsyn till att har lämnat det anbud som har erbjudit högst pris för verksamheten måste han dessutom anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av Landstingets agerande. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att det i målet synes vara ostridigt att Landstinget inte har prövat om inkomna anbud uppfyller förutsättningarna i 5 e § första stycket 1. 2. LOS. Förvaltningsrätten beslutar mot denna bakgrund att förfarandet om ersättningsetablering inte får avslutas förrän Landstinget gjort en ny prövning av anbuden. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc) ThomiJJr J j; Målet har föredragits av Clu·istina Röclmer. Rådn/anj__ � V it ! l f SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. 0111. sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsomm.arafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kamrnarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten komrnit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammaträtten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Orn någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, rnålnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ num1ner. 1 . 2. 3. 4. 5. www.domstol.se D\' 3109/1C • 2007-08 • Producerat av Domstolsvcrkct l: