LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen SÖKANDE DOIVI 2009-12-22 Meddelad i Stockl1olm Mål nr 17766-09 Enhet 11 Sida 1 (11) Advokatfinnan Öberg & Associes, 556707-2557 Box 2098 103 13 Stockholm MOTPART AB Stokab, 556475-6467 Box 6813 113 86 Stockholm Ombud: Roland Strömgren SAKEN FÖR KÄNNED Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår yrkandet att länsrätten ska inhämta förhandsavgörande från EG­ domstolen. Länsrätten förordnar att AB Stokabs upphandling av ramavtal för juridiska tjäns­ ter avseende ramavtalsområde 1. Konkurrensrätt och 3. Löpande juridiska tjänster ska göras om. Länsrätten interimistiska förordnande i beslut 2009-09-08 uppj:iör hänned att gälla. DokJd 470579 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: Jansrattenistockbolm@dom se Expeditionstid måndag - fredag 09.00-15 00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 17766-09 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen BAKGRUND AB Stokab (Stokab) har inbjudit leverantörer att lämna anbud i upphandling avseende ramavtal för juridiska tjänster (ST 2009-564) inom ramavtals01måde­ na 1. Konkmrensrätt 2. Övriga rättsområden 3. Löpande juridiska tjänster. Bland de leverantörer som lämnat anbud finns Advokatfirman Öberg & Associ­ es AB (Öbergs) som lämnat anbud avseende ramavtalsområdena 1 och 3. Av tilldelningsbeslut 2009-08-24 framgår att Stokab beslutat att teckna avtal med andra leverantörer än Öbergs och att Öbergs anbud inte utvärderats p.g.a. anbudet inte uppfyllt de i upphandlingen ställda skall-kraven. YRKANDEN M. M. Öberg ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan Stokab a) vidtagit rättelse genom att uppta Öbergs anbud till slutlig prövning;b) gj01t en ny bedömning av vilket eller vilka av de kvalifi­ cerade anbuden som är det för Stokab ekonomiskt mest fördelaktiga; c) i enlig­ het med vad som angivits i förfrågningsunderlag erbjuda de högst rankade leve­ rantörerna att teckna ramavtal; d) vid avrop enligt ramavtalet, tilldela den leve­ rantör kontrakt som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Vidare yrkas att länsrätten inhämtar förhandsavgörande i enlighet med artikel 234 EG huruvida de av Stokab uppställda skall-kraven om omsättning, antal anställda och kravet att ha ett kontor i Stockholm är förenliga med EG-rätten. Till stöd härför åberopas att upphandlingen skett i strid med 1 kap. 9 § LOU och 1 kap. 24 § lag om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och post­ tjänster (försörjningslagen) och 5 kap. 3 § LOU genom att Stokab har ställt upp de för upphandlingen ovidkommande och icke-proportionerliga skall-kraven att anbudsgivare skall ha "en omsättning på minst 15 Mkr per år och minst 10 an­ ställda jurister. Företagen skall ha kontor i Stockholm". Stokab har under an­ budsutvärderingen underlåtit att ex officio bortse från dessa mot LOU och mot DOM Sida .3 LÄNSRÄTTEN I 17766-09 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen EG-rätten stridande skall-kraven och följaktligen uteslutit Öbergs från vidare anbudsutvärdering. Stokab har frångått det i förfrågningsunderlaget anvisade kriteriet om utvärdering av anbud samt den där uppställda principen att de högst rankade leverantörerna (lägst sammanvägt pris) kommer att få teckna ramavtaL Genom att teckna ramavtal med samtliga kvalificerade anbudsgivare utan in­ bördes rangordning har Stokab förbehållit sig fri prövningsrätt. Stokab har här­ med brutit mot likabehandlingsprincipen, öppenhetsprincipen samt propmiiona­ litetsprincipen och brustit i det grundläggande kravet på objektivitet. Genom angivna brott mot LOU och gemenskapsrätten kommer Öbergs att lida skada då möjligheten att leverera juridiska tjänster till Stokab fråntas under avtalstiden som uppgår till tre år med möjlighet till förlängning i maximalt tre år. Dessutom får ett ramavtal enligt 5 kap. 3 § LOU endast löpa under längre tid än fyra år om det fim1s särskilda skäl. Vidare anförs att Öbergs är en nischad advokatbyrå som tillhandahåller kvalificerad juridisk rådgivning på europarättens och konkur­ rensrättens område. Advokatfirmans affärside är att samla den främsta juridiska expe1iisen på marknaden i EG-rätt och konkurrensrätt för att därigenom kunna tillhandahålla klienterna ytterst kvalificerad juridisk rådgivning inom dessa om­ råden. Med anledning av det till synes opropo1iionerliga skall-kravet avseende omsättning och antalet anställda samt att företagen skall ha kontor i Stockholm uppmanades Stokab per e-post 2009-0.5-26 av Öbergs att underlåta att tillämpa dessa skall-krav. Jämfört med många medelstora advokatbyråer i Stockholm vilka uppfyller de reviderade skall-kraven besitter Öbergs lika stor och i många fall stöITe - sak­ knnskap, erfarenhet, kunskaper och personella resurser inom avtalsområdet konkuITensrätt. De uppställda kraven är således indirekt diskriminerande och strider mot aiiiklarna 43 och 49 EG samt EG:s upphandlingsdirektiv i det att de gynnar i Stockholm lokalt etablerade medelstora och stöne advokatbyråer, till förfång för en relativt nystartad och inom det efterfrågade ramavtalsmmådet nischad advokatfirma som Öbergs. Vidare anförs att Öbergs innehar en tillräck­ lig finansiell styrka för att de resurser som offereras kommer att kum1a erbjudas under hela kontraktstiden. Likaså har de ett antal anställda jurister med olika DOM Sida 4 LÄNSRÄTTENI 17766-09 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen kompetensinriktning och nivåer. Öbergs har stor erfarenhet av att leverera upp­ drag på ett högst tillfredställande sätt tack vare sin gedigna expertis på området. Advokatföman har därför minst lika stora möjligheter att uppfylla kravet på tillgänglighet såväl avseende kompetens som fönnågan att snabbt kum1a levere­ ra uppdragen, som de advokatfirmor med vilka ramavtal avses tecknas. Stokab bestrider Öbergs yrkanden och invänder att ansökan ska avvisas, då det inte föreligger laglig grund att ta upp den till prövning. Som grund härför anförs i huvudsak följande. Stokab äger och förvaltar ett nät av fiberoptiska kablar, som möjliggör överföring av signaler mellan olika geografiska punkter. I denna telekommunikationsstruktur upplåter Stokab till alla och envar exklusiva fiber­ optiska förbindelser, där kunden själv :far sätta upp sina nätterminaler vid an­ slutningspunktema. I strukturen ingår även knutpunktsutrymmen där Stokabs kunder i viss omfattning ges möjlighet att placera sina nätterminaler. I några enstaka fall hyr Stokab ut platser för antem1er. Någon annan verksamhet än den till telekommunikationsnätet anknutna bedrivs inte av Stokab. Demia verksam­ het utgör vad som i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation betecknas som tillhandahållande av allmänna kommunikationsnät av sådan slag som van­ ligen tillhandahålls mot ersättning eller allmänt tillgängliga elektroniska kom­ munikationstjänster och även faller under Post- och telestyrelsens tillsyn. Sto­ kabs verksamhet kan inte föranleda att lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, tranporter och posttjänster ("Försörjningslagen") kan bli tillämplig. Enligt 1 kap. 4 § LOU gäller inte LOU för kontrakt som huvud­ sakligen syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att tillhandahål­ la eller driva publika telenät eller att för allmänheten tillhandahålla teletjänster. Upphandlingen syftar uteslutande till att. ge Stokab möjlighet att bedriva verk­ samhet som i sin helhet är sådan verksamhet som anges i 1 Kap. 4 § LOU. Kon­ trakt som ingås i upphandlingen utgör inte upphandlingskontrakt varken enligt LOU eller Försörjningslagen. Vidare bestrids att det skulle föreligga någon grund för att upphandlingen ska göras om eller att någon rättelse ska vidtas samt att behov av att inhämta förhandsavgörande föreligger. Till stöd härför fram- DOM Sida 5 LÄNSRÄTTEN I 17766-09 STOCKHOLMS LÄN Allmäima avdelningen hålls bl.a. fö�jande. För att kmma komma ifråga som leverantör i den aktuella upphandlingen av juristtjäl1ster avseende ramavtalsområde l . "Konkurrensrätt" (och/eller övriga ramavtalsområden) krävs att anbudsgivaren har en omsättning på minst 15 MSEK och minst 10 anställda. Kraven har tillkommit för att tillse att de leverantörer som antas ska ha tillräcklig ekonomisk stabilitet och teknisk förmåga att utföra uppdraget, både initialt och under hela avtalstiden. Av 11 kap. 7 § LOU framgår att vid upphandlingar enligt lagen anvisas företagets om­ sättning, alternativt omsättningen för det verksmnl1etsområde upphandlingen gäller, som lämplig bedö1ruungsgrund avseende ekonomisk ställning. Det om­ sättningskrav Stokab uppställt avser företagets omsättning. Upphandlingen av­ ser verksmnhetsområdet Juridiska tjänster. Omsättningskravet är rimligt och propmiionerligt. Beträffande kravet på antal anställda är det vid upphandlingar enligt LOU en av de exklusiva pm·ametrar som anvisas att bedöma anbudsgi­ vamas tekniska kapacitet, 11 kap. 11§ 8 p LOU. Även detta krav är rimligt och proportionerligt. Det km-1 även noteras att det vid upphandlingar enligt LOU, liksom i föreliggande upphandling är möjligt att under vissa förutsättningar vid behov åberopa andra företags ekonomiska telauska och yrkesmässiga kapacitet. Beträffande kravet att leverantör ska ha kontor i Stockholm anförs att Stokab inte har ställt krav att kontoret måste vara etablerat vid anbudstillfället. Vidare anser Stokab att det inte kan finnas någon upphandlingsrättslig regel som för­ hindrar bolaget att upphandla jurist�jänster med krav på att leverm1tören ska fimms omedelbart tillgänglig på orten. Någon skaderisk för klaganden föms knappast heller då Stokab inte har gjort någon aiman bedö1IB1ing än att klagan­ den har kontor i Stockl1olm. Stokab har inte frångått förfrågningsunderlaget om att teckna avtal med de högst rankande leverantörerna. Hur avrop kommer att göras har klargj01is. Stokab har inte förbehållit sig någon fri prövningsrätt. Nå­ gon skaderisk föreligger inte för klagai1den som uteslutits beroende på bristande skall-kravsuppfyllnad beträffande omsättning och antal anställda jurister. Upp­ handlingen avser inte ett ramavtal som löper längre tid än fyra år. Det finns dock möjlighet att, utöver den ordinarie avtalstiden på tre år förlänga avtalet med ett år i taget, högst tre gånger. Detta kommer att ske om särskilda skäl där- Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 17766-09 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen till föreligger. Det salmas anledning att inhämta förhandsavgörande redan av det skälet att upphandlingar inom telesektorn inte längre är en gemenskapsrättslig fråga. Juridiska tjänster utgör B-tjänster och har undantagits från klassiska di­ rektivets tillämpningsområde. De av Stokab efterfrågade tjänsterna förutsätter expe1iis inom svensk rätt. Denna expertis fim1s endast i mycket begränsad om­ fattning att tillgå utanför Sverige. Upphandlingar av juridiska tjänster som nu är i fråga utgör näppeligen någon gemenskapsrättslig fråga. Härutöver anförs att länsrättens avgörande är överklagbaii, vilket i sig är ett skäl att inte inhämta förhandsavgörai1de. Öbergs vidhåller sina yrkanden och bestrider att Stokabs verksamhet faller in under definitionen att "tillhandal1ålla eller driva publika telenät" i den mening som avses i 1 kap. 4 § LOU och miikel 13 i direktiv 2004/18. Post- och Telesty­ relsen har konstaterat att kommunen både som markägare och ägare av stadsnä­ tet bör kommunen agera konkurrensneutralt och verka för att. infrastruktur finns tillgängligt på så oförädlad nivå som möjligt, inklusive kanalisation. Då Stokab i första hand tillhandhåller en s.k. tjänst av allmänt ekonomiskt intresse (SGEI) som i konkurrensrättsliga sammm1hang eventuellt skulle kunna betecknas som en s.k. nödvändig facilitet, finns det starkare skäl att med en teleologisk tolk­ ning av 1 kap. 4 § LOV och artikel 13 i direktiv 2004/18 inte undanta bolaget från LOU:s tillämpningsområde. Vidare bestrids att den nu aktuella upphand­ lingen av juridiska tjänster syftar till att sluta "kontrakt som huvudsakligen syf­ tar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att tillhm1dahålla eller driva publika telenät eller att för allmänheten tillhandahålla teletjänster". Enligt för­ frågningsunderlaget framgår att "Stokab har behov av tillgång till juridiska tjänster inom de rättsornråden som förekommer inom Stokabs verksamhet". Eftersom Stokabs verksamhet inte primärt omfattar "tillhandahållande eller drift av publika telenät eller tillhandahållande av teletjänster för allmänheten" kan man inte påstå att de för den aktuella upphandlingen efterfrågade juristtjänster­ na huvudsakligen syftar till att ge Stokab möjligheten att bedriva just demia verksamhet. Beträffande omsättningskravets bristande proportionalitet fram- Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 17766-09 STOCKHOLMS LÄN Allmärn1a avdelningen hålls ati av tilldelningsbeslutet framgår ati Stokab historiskt seti för egen del, inte haft något behov av expe1iis inom konkurrensområdet. Dessutom har avtal tecknats med samtliga nio kvalificerade leverantörer inom ramavtalsområde 1 "Konkunensrätt" och Stokab har dessutom förbehållit sig fri prövningsrätt att avropa mellan dessa leverantörer utan inbördes rangordning. Detta styrker att omsättningskravet helt saknar relevans för den aktuella upphandlingen, åtmin­ stone inom ramavtalsområdet konhmensrätt. Samma slutsats torde kwma dras avseende kravet på antalet anställda. Stokab gemnäler att Stokabs verksamhet i dess helhet avser drift och tillhanda­ hållande av en allmän teleko1mnunikationsstruktur som möjliggör överföring av signaler mellan bestämda nätierminaler med hjälp av kablar eller, såvitt avser ante1mplatsema, radiolänkarna och där det elektromagnetiska medlet är högfre­ kvent ljus eller, såvitt avser antennplatserna, radiovågor. Tillhandahållandet sker till envar på icke diskriminerande villkor. Verksamheten i sin helhet är således sådan verksan1het som avses i 1 kap. 4 § LOU. Syftet med upphandling­ en är endast ati tillgodose Stokabs behov för den verksamhet Stokab bedriver. Kontrakt som ingår i upphandlingen utgör inte upphandlingskontrakt, varken enligt LOU eller försörjningslagen. Någon överprövning enligt dessa lagar kan då inte heller ske. Stokab har även lämnat in och åberopat ett rättsutlåtande av advokat och doktoranden Andrea Sundstrand avseende begreppet upphandlande myndighet enligt LOU och enligt försörjningslagen. Därefter har ytterligare skriftväxling förevarit varvid parterna vidhållit vad som tidigare anförts och yrkats. Länsrätten beslutade interimistiskt 2009-09-08 att Stokab tills vidare inte får avsluta upphandlingen avseende ramavtalsområdena 1. och 3. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen DOMSKÄL Tillämplig lagstiftning DOM Sida 8 17766-09 I 1 kap. 4 § LOU stadgas att denna lag gäller inte för kontrakt som huvudsakli­ gen syftar till att ge en upphandlande myndigheter möjlighet att tillhandahålla eller driva publika telenät eller att för allmänheten tillhandahålla teletjänster. Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt er­ kännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § första stycket samma lag framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i dem1a lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall gö­ ras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrätten, som nu avgör målet slutligt, görföljande bedömning. Inhämtande av förhandsavgörande från EG-domstolen Länsrätten finner att det inte föreligger skäl att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen. LOU och försöriningslagens tillämplighet Enligt förfrågningsunderlaget är Stokabs huvuduppgift att bygga ut och underhål­ la ett passivt konkurrensneutralt fibernät i Stockholmsregionen samt upplåta för­ bindelser i detta nät på likvärdiga villkor till mark:riaden. Mot bakgrund av vad som framkommit i målet anser länsrätten att denna verksamhet omfattas av be­ greppet att "tillhandahålla eller driva publika telenät och att för allmänheten till­ handahålla teletjänster". Aktuell upphandling avser ramavtal för leverans av juridiska tjänster inom de rättsom­ råden som förekommer inom Stokabs verksamhet. DOM Sida 9 LÄNSRÄTTEN I 1 7766-09 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen Länsrätten konstaterar att lag om upphandling inom vatten, energi, transp01ier och posttjänster - försörjningslagen - inte är tillämplig i aktuell upphandling och att Sto­ kab är en upphandlande myndighet enligt LOU. Fråga i målet är om upphandlingen omfattas av undantaget 1 kap. 4 § LOU, dvs. är det huvudsakliga syftet med kontraktet att ge Stokab möjlighet att tillhandahålla eller driva publika telenät eller att för allmänheten tillhandahålla tele\jänster. Av förfrågningsunderlaget 2.1 Ramavtal framgår att Stokab har behov av tillgång till juridiska tjänster inom de rättsområden som förekommer inom Stokabs verksamhet. För frågor där san1ordning med staden eftersträvas konsulteras dock i första hand sta­ dens jurister. Stokab avser att teclrna ramavtal inom tre ramavtalso1måden. De områ­ den som anbud kan lämnas inom har under p. 2.4.2 angetts vara I. Konkurrensrätt (regulatoriska rättsfrågor inom ramen för lagen om elektronisk kommunikation, lagen om offentlig upphandling, övrig konkurrensrätt) 2. Övriga rättsområden (allmän avtalsrätt och köprätt, obeståndsrätt, entreprenad­ juridik, fastighetsrätt med tyngdpunkt på arrende och aiman nyttjande rätt, led­ ningsrätt, miljörätt inklusive vattenverksamhet) 3. Löpandejuridiska tjänster med särskild inriktning på upprättande och gransk­ ning av avtal samt konsultationer inom den löpande operativa verksamheten inom Stokab främst gällande: konsultation eller stöd vid upprättande av avtal gällande upplåtelse av Stokabs fibernät till kund, främst tillhandahållande av fiber förbindelse samt upplåtelse av utrymme i Knutpunkter och noder, konsultation eller stöd vid upprättande av avtal med fastighetsägare rörande nyttjanderätt och hyresavtal m.m. i fastighet inför förläggning av Stokabs fibernät samt konsultation eller stöd vid upprättande av avtal med leverantörer i sam­ band med upphai1dling. Även om de upphandlade juridiska tjänstema tillgodoser ett visst behov i Sto­ kabs verksamhet kan kontrakten för de upphandlande \jänsterna enligt länsrät­ tens mening inte ai1ses huvudsakligen syfta till att ge Stokab möjlighet att till­ handahålla eller driva publika telenät. Vid sådant förhållande är således LOU tillämplig i aktuell upphandling. DOM Sida 10 LÄNSRÄTTEN I 17766-09 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen Kravet på viss omsättning, visst antal anställda och kontor i Stockholm Av förfrågningsunderlaget (p. 4.1.2) framgår att bl.a. följande skallkrav ställs på anbudsgivaren. Företagetskallhaengodochstabilekonomimedenomsä1i­ ning på minst 15 Mkr per år och minst 10 anställda jurister. Företaget skall ha kontor i Stockholm. LOU innehåller inte någon reglering av nivån på de krav som får ställas på leve­ rantörernas förmåga eller vilka krav som får ställas på tjänsten. Vilken kravnivå som är tillåten får avgöras med tillämning av de grundläggande gemenskaps­ rättsliga principerna. En av dessa grundläggande principer är proportionalitets­ principen, vilken i1mebär att en upphandlande enhet i en upphandling inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och är ända­ målsenlig för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i propo1iion till det behov som ska täckas. En omständig­ het som diskkvalificerar en leverantör måste vara relevant för den aktuella upp­ handlingen och inte vara av oväsentlig betydelse. Det är den upphandlande en­ heten som har bevisbördan för att något mindre ingripande alternativ inte finns. Stokab har uppgett att ovannämnda krav har tillkommit för att tillse att de leve­ rantörer som antas ska ha tillräcklig ekonomisk stabilitet och teknisk förmåga att utföra uppdraget, både initialt och under hela avtalstiden. Kravet på antal anställda är vid upphandlingar enligt LOU en av de exklusiva parametrar som anvisas att bedöma anbudsgivarnas tekniska kapacitet (11 kap. 11§ 8 p LOU). Vidare hänvisas till möjligheten att under vissa förutsättningar vid behov åbero­ pa andra företags ekonomiska tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Beträffande kravet att leverantör ska ha kontor i Stockholm anges endast att Stokab inte har ställt krav på att kontoret måste vara etablerat vid anbudstillfället samt att det inte finns någon regel som förhindrar Stokab att upphandla juristtjänster med krav att på att leverantören ska finnas omedelbart tillgänglig på orten. Sida 11 LÄNSRÄTTEN I DOM 17766-09 STOCKHOLMS LÄN Allmänna avdelningen Länsrätten fim1er att Stokab inte visat att de uppställda kraven är nödvändiga för att uppnå syftet med de ställda kraven. Vid sådant förhållande strider de upp­ ställda kraven på en omsättning om minst 15 Mkr, minst 1 0 anställda jurister och kontor i Stockholm mot propo1tionalitetsprincipen. Vad Öbergs påtalat i övrigt visar inte att grund för ingripande mot upphandling­ en med stöd av 16 kap. 2 § LOU. Sammanfattningsvis finner länsrätten att Stokab genom den ovan påtalade fel­ aktigheten genomfö1i upphandlingen på ett sätt som strider mot 1 kap. 9 § LOU. Felet har medfö1i att Öbergs anbud inte har utvärderats. Härigenom har Öbergs lidit eller kan komma att lida skada avseende ramavtalso1måde 1. Konkurrens­ rätt och 3. Löpande juridiska tjänster. Förutsättningar för ingripande enligt LOU föreligger därför i denna del. Eftersom bristerna är hänförliga till förfrågnings­ underlaget och upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandling­ en göras om när det gäller dessa ramavtalsområden. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la) &4Y� Leif Nilsson rådman Föredragande har varit Am1-Ki-istin Rosen.