KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM 2011-03-21 Meddelad i Stockholm Sida 1 (4) Mål nr 5603-10 KLAGANDE KONKURRENSVERKET 2GU -03- 2 3 - Dnr J>9&& ... Aktbil Spindek Vårdpool AB, 556566-5261 Ombud: Advokat Einar Wanhainen Box 7418, 103 91 Stockholm MOTPART Stockholms läns landsting Ombud: Advokat Roger Hagrnan Box 3460, 103 69 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Avd -··- . -··- .. .... - Förvaltningsrättens i Stockholm dom den 18 augusti 2010 i mål nr 34746-10, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten bifaller överklagandet och förordnar, med ändring av förvalt­ ningsrättens dom, att Stockholms läns landstings upphandling avseende ramavtal för bemanningstjänster inom hälso- och sjukvården, SLL1912, diarienummer LS 0908-0696, ska göras om. DokJd 209529 Postadress Box 2302 I 03 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kamman-attenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 9:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I DOM STOCKHOLM Avdelning 6 YRKANDEN M.M. Sida 2 Mål nr 5603-10 Spindek Vårdpool AB (Spindek) yrkar i första hand att kammarrätten förordnar att rättelse sker så att de anbudsgivare som har lämnat icke allvarligt menade anbud och som inte uppfyllt skallkraven utesluts. I andra hand yrkas att kammarrätten bestämmer att upphandlingen ska göras om. Stockholms läns landsting (landstinget) yrkar i första hand att Spindeks överklagande avvisas. I andra hand bestrider landstinget ändringsyrkandena och hemställer att kammarrätten fastställer förvaltningsrättens dom. Spindek bestrider landstingets avvisningsyrkande. Spindek anför som grnnd för sin talan bl.a. följande. I det ramavtal som bilagts anbudsförfrågan har inte anbudsgivama någon förpliktelse att tillhandahålla arbetskraft vid avrop. Detta har lett till att ett antal anbuds­ givare har lämnat anbud som är O kr eller som ligger uppenbart under självkostnad under vissa tider. Upphandlingen har därför vunnits av anbudsgivare som inte har lämnat allvarligt menade anbud och aldrig kan ha haft för avsikt att tillhandahålla personal gratis eller långt under självkostnad. Spindek har lojalt tolkat utvärderingsk1iteriema på så sätt att ett inlämnande av anbudet också har inneburit en skyldighet, eller i vart fall en allvarligt menad ambition, att tillhandahålla personal till de i anbudet angivna priserna. De anbudsgivare som vunnit upphandlingen kan inte anses ha uppfyllt skallkravet på att ha lämnat priser avseende san1tliga tider. De har i stället spekulerat i att de skulle gynnas i utvärderingen genom att manipulera priset. Ett anbud att tillhandahålla arbetskraft helt utan kostnad eller långt under självkostnad kan inte anses vara ett anbud. Det är en icke förpliktande gåva som inte ska beaktas vid utvärderingen. De företag som inte uppfyllt skallkraven borde ha uteslutits. I vart fall borde landstinget ha förkastat dessa anbud enligt 12 kap. 3 § lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling (LOU) eftersom de är onom1alt låga. Om dessa leverantörer KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 3 Mål nr 5603-10 hade uteslutits skulle Spindek ha vurmit upphandlingen. Spindek har alltså lidit skada av felet i upphandlingen. Om anbudsgivarna kunnat lämna till intet förpliktande anbud avseende vissa tider borde landstinget i vart fall ha angivit detta så att alla anbudsgivare kunnat tolka kriterierna på samma sätt. I vart fall strider upphandlingen mot kravet på likvärdig behandling. Genom att tillåta leverantörer att lämna anbud utan någon skyldighet att leverera tjänster särbehandlas de leverantörer som manipulerat budgivningen. Det är förvisso riktigt att dessa nya omständigheter har förts fram först i kammaiTätten. Något hinder för att åberopa nya omständigheter finns emelle1iid inte enligt förvaltningsprocesslagen. I vaii fall är det försvarligt att åberopa grunderna i kammarrätten. Landstinget anför bl.a. följande. Spindek har i kammmTätten fört fram nya omständigheter för sin talan. Dessa har inte prövats av förvaltningsrätten varför överklaga11det bör avvisas. Vad Spindek anfört påminner starkt om de omständigheter som andra anbudsgivare har fört fram vid överprövning av samma upphandling, se kammarrättens mål nr 5913- -5915-10. För det fall kammarrätten avser att pröva Spindeks yrkande och anförda omständig­ heter får landstinget anföra följande. Landstinget har inte uppställt något skallkrav av innebörd att lämnat plis måste överstiga en viss nivå. Vidare har landstinget i de fall ononnalt låga priser lämnats begärt en skriftlig förklaring. Av förklaringarna har framkommit att skäl för att förkasta anbuden inte förelegat. För övrigt föreligger inte någon skyldighet att förkasta ett onormalt lågt anbudspris. Landstinget hänvisar till dom från Kammarrätten i Stockholm, mål nr 236-07, där domstolen fann att någon skyldighet att förkasta anbud med ononnalt låga priser inte finns och dom från Kammarrätten i Sundsvall, mål nr 2767-09, där domstolen fann att noll­ priser kan godtas. Eftersom det kan förväntas att prisbilden är olika för nor­ mal tid och för annan tid kan det inte stå i strid med LOU att begära pris för olika tider. Förfarandet kan inte heller anses stå i strid med vad som kan anses affärsmässigt. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 4 Mål nr 5603--10 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt allmänna förvaltningsrättsliga principer gäller att nya omständigheter får anföras så länge talan - frågan - inte ändras (jfr rättsfallet RÅ 2003 ref. 15). Det finns ingen särreglering avseende detta i LOU. Frågan i målet är om det föreligger skäl till ingripande enligt LOU. De av Spindek först i kammarrätten åberopade omständigheterna kan inte anses innebära att frågan, vilken är föremål för prövning, ändras. Kammarrätten är därmed oförhindrad att pröva i målet anförda nya omständigheter. Kammarrätten har i andra mål avseende den aktuella upphandlingen funnit att den ska göras om (mål nr 5913---5915-10). Som skäl har anförts att utformning,en av förfrågningsunderlaget har lett till att anbudsgivare kunnat bli placerade högt i rangordningen för olika områden utan att ha någon leveransskyldighet. För det fall avrop sker i en tidskategori för vilken leverantören lämnat ett mycket lågt anbud har härigenom skapats rnöjlighet för leverantören att avböja leverans och i stället hänvisa till nästa företag i rangordningen. Principen om lägsta pris får därmed inte genomslag i det enskilda fallet. Förfrågningsunderlaget får med hänsyn härtill anses stå i strid med de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU och har inneburit att leverantör har lidit eller riskerar att lida skada. Kammarrätten finner inte skäl att i förevarande mål göra annan bedömning. Överklagandet ska därför bifallas och upphandlingen således göras om. 1 �- .. ERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). IJ'h 4μ/14/C::;/-�::/4,/ Eva Lageorant Toren Kent Ladvall kammarrättsråd k o de kammarrättsassessor referent föredragande i_./ Q� ✓ I'----- Joha�tig nberg '---..,___ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-08-18 Meddelad i Stockholm Mål nr 34746--10 Enhet 12 Sida l (4) Spindek Vårdpool AB, 556566-5261 Skogsbacken 33 172 41 Sundbyberg MOTPART Stocld10lms läns landsting Upphancllingsenheten Box 6401 113 82 Stockholm Ombud Advokat Roger Hagman Advokatfirman Roger Hagman AB Box 3460 103 69 Stockholm SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.le! 50061 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen I 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 2 DOM 34746-10 2010-08-18 BAKGRUND OCH YRKANDEN, M.M. Stockholms läns landsting (SLL) har genomfört en upphandling avseende ramavtal för bemanningstjänster inom hälso- och sjukvården SLL l 912, dnr 1S0908-0696. Upphandlingen har genomförts som ett så kallat för­ enklat förfarande enligt LOU och omfattat anbudsområdena läkare och specialistläkare, områden 2-13, sjuksköterska och specialistsjuksköterska, områden 2-10, undersköterska/skötare samt medicinsk sekreterare. Som utvärderingshiterium har lägsta pris tillämpats. Av tilldelningsbeslut den 23 juni 2010 framgår att SLL antagit andra anbud än anbudet fi.-ån Spindek Vårdpool AB (Spindek). Spindek ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltnings­ rätten ska förordna att upphandlingen ogiltigförklaras. Till stöd för sin ta­ lan anför Spindek i huvudsak följande. Det finns företag som blivit antagna som leverantörer trots att de lämnat ett högre pris än Spindek. Eftersom Spindek uppfyller kvalificeringskraven har tilldelningen skett i strid med upphandlingsreglerna. Vidare har SLL underlåtit att redovisa vilket an-· budsnumrner Spindek haft vilket omöjliggjort för bolaget att kontrollera att redovisade resultat var korrekta. SLL har valt att inte redovisa de övriga anbudsgivamas namn och deras anbud vilket strider mot offentlighets­ principen. Med hänsyn till dessa brister i upphancllingsförfarandet bör upp­ handlingen ogiltigförklaras. SLL bestrider i yttrande Spindeks ansökan om överprövning. Till stöd för bestridandet anför SLL i huvudsak följande. SLL har vid granskningen av anbuden först gått igenom de olika anbudens pris och viktat dessa i enlig­ het med vad som framgår av anbudsformulären. Därefter har SLL kontrol­ lerat att de leverantörer som man avsåg att ingå ramavtal med utifrån prin­ cipen om lägsta pris uppfyllde samtliga ställda krav, Om någon leverantör FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2010-08-18 Sida 3 34746-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen inte uppfyllde kraven har anbudet förkastats och ytterligare en leverantör, nästa i prisrangordningen, har kontrollerats mot ställda krav. SLL har an­ tagit fem leverantörer per område. Spindeks viktade priser har inte i något fäll varit bland de fem bästa. Förutsättningar har därmed saknats för att tilldela bolaget ramavtal. DOMSK.ÄL Gällande bestämmelser Enligt 1 kap, 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proporiionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om elen upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag oc:h detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada skall rätten besluta ati upphandlingen skall göras om eller att elen får avslutas först sedan rättelse gj 01is, Utredningen i målet I anbudsinbjuclan punkt 1. ] 7. Avtal, anges bland annat att ramavtal kom­ mer att tecknas med flera anbudsgivare inom respektive område. Avtilldelningsbeslutet,bilaga5,Antagnaanbudsgivare[...], framgåratt fem anbudsgivare, eller grupper av anbudsgivare, har antagits per anbuds­ områcle. Enligt tilldelningsbeslutet, bilaga 3 Prissammanställning samtliga områden, har Spincleks anbud inom de olika anbudsområdena som bäst placerat sig som nummer åtta i prisrangordningen. FÖRVALTNINGSR.ÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2010-08-18 Sida 4 34746-10 Allmänna avdelningen Förvaltningsrättens bedömning En ansökan om överprövning enligt LOU avser frågan huruvida den upp­ handlande myndigheten brutit mot någon av de grundläggande principerna i l kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag samt om detta medfört att leverantör lidit eller kan komma att lida skada. Frågan i målet avser huruvida SLL, utifrån principen om lägsta pris, haft rätt att inte anta anbudet från Spindek. SLL har oemotsagt uppgivit att Spincleks anbud som bäst placerat sig som nummer åtta i prisrangordningen. SLL:s uppgift härom får därför tas för god. Mot bakgrund av att endast fem anbudsgivare eller grupper av anbuds­ givare antagits inom respektive anbuclsområde har SLL haft fog för sitt beslut att inte anta anbudet från Spindek. Förutsättningar för ingripande enligt LOU saknas därmed. Vad Spindek i övrigt har anfört innebär inte heller att det är visat att det finns förutsättning för ingripande enligt LOU. Spindeks ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/la). (1 r7ti1l f:·11.1{.'17{:'.P, . Patrik Ernb .' Förvaltningsrättsassessor Föredragande har varit Sara Zell. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska sklckas eller lämnas till kanmrnrrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, j ul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillständmeddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnarprövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgäng i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammaJTättens beslut fäst. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer Dessutom �ka adress och telefonnummer till mbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om ntlgon persern- eller adressuppgit't ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2, det beslut som överklagas med uppgift om kammarri.ittens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skiil som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4, den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5 de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV liHl Formulär I