Dok.Id 82202 Postadress Box 714 851 21 Sundsvall Besök.sadress Södra Tjämgatan 2 Telefon Telefax 060-18 66 00 060-18 66 52 E-post: kammarrattenisundsvall@dom,se www.kammarrattenisundsva!Lse Expeditionstid måndag fredag 09:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 1 (6) Mål nr 600-11 KONKURRENSVERKET KLAGANDE 1. Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå - 2011 -06- 2 2 I ij Dnr Doss Aktbil 2011 -06- 2 1 Meddelad i Sundsvall 2. Jämtlands läns landsting Avd 'J Box 602 832 23 Frösön 3. Landstinget Västernorrland 871 85 Härnösand 4 . Norrbottens läns landsting 971 89 Luleå Ombud för 2-4 : Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå MOTPART Vårdassistans Sverige AB, 556755-2863 Ölandsgatan 42 116 63 Stockholm Ombud: Advokat Johan Gregow och jur.kand. Victoria Bellman Ashurst Advokatbyrå AB Box 55564 102 04 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Umeås dom den 16 februari 2011 i mål nr 3120-10, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 2 Mål nr 600-11 BAKGRUND OCH YRKANDEN Landstingen beslutade i tilldelningsbeslut i mars 2010 att tilldela Vårdassistans Sverige AB (Vårdassistans) kontrakt i 44 kategorier specialistläkare och 10 kategorier specialistsjuksköterskor. LäkarLeasing Sverige AB ansökte om överprövning vilken avslogs av Förvaltningsrätten i Umeå. Domen överklagades till Kammarrätten i Sundsvall som i dom den 12 oktober 2010 (mål nr 1381-10) beslutade om rättelse genom att en ny utvärdering skulle ske och i denna skulle anbudet från Vårdassistans inte beaktas. Kammarrättens dom har vunnit laga kraft. I november 2010 beslutade landstingen i ett nytt tilldelningsbeslut att inte kvalificera Vårdassistans anbud till utvärdering. YRKANDEN M.M. Västerbottens läns landsting, Norrbottens läns landsting, Jämtlands läns landsting och Lanstinget i Västernorrland (landstingen i det följande) yrkar att kammarrätten ska avslå Vårdassistans ansökan om överprövning i förvaltningsrätten. Vårdassistans anser att överklagandet ska avslås. PARTERNAS TALAN Landstingen Kammarrätten i Göteborg har i ett avgörande funnit att en anbudsgivare som uteslutits från utvärderingen genom lagakraftvunnen dom inte har rätt att ansöka om åtgärder avseende senare beslut i upphandlingen. Högsta förvaltningsdomstolen har meddelats prövningstillstånd (mål nr 7 311-10). Förutsättningarna i det mål som förvaltningsrätten har haft att avgöra och det ovan relaterade målet från Kammarrätten i Göteborg är identiska. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 3 Mål nr 600-11 Det är ostridigt att Vårdassistans anbud innehöll en årsredovisning som inte var fastställd. I anbudet fanns även en delårsrapport för ett kvartal 2009. Vidare fanns en skrivelse där det angavs att anbudet kommer att kompletteras med fastställda handlingar så snart som möjligt. När anbuden öppnades kunde landstingen konstatera att anbudet från Vårdassistans innehöll en icke fastställd årsredovisning. Landstingen beslutade att kvalificera anbudet och när sedan kompletteringen med den fastställda årsredovisningen inkom gjordes ytterligare en granskning som inte föranledde någon annan bedömning. Förvaltningsrätten har i sin dom angivit att bestämmelsen i 11 kap. 9 § LOU är tillämpliga vid förenklade förfaranden enligt 15 kap. LOU, vilket inte har stöd i förarbeten eller pra,-xis. Vårdassistans Sverige AB Om Vårdassistans inte skulle kvalificeras på grund av att en preliminär årsredovisning givits in utgör landstingens felaktiga upplysningar till bolaget grund för att göra om upphandlingen. Vidare gäller att anbudens giltighetstid upphörde den 1 december 2010 och även detta utgör grnnd för att upphandlingen ska göras om. Den gnmd landstingen åberopat utgör en gnmd för awisning av ansökan om överprövning i förvaltningsrätten och inte en grund för att avslå ansökan. Det finns ett lagakraftvunnet beslut avseende samma sak som landstingen nu åberopar och därför skulle denna talan inte prövas igen. Landstingens inställning är märklig, dvs. att Vårdassistans talan inte ska få prövas på grund av dom i ett mål där Vårdassistans inte var part och där landstingen, som var part i målet, ostridigt har åberopat felaktiga sak­ förhållanden innebärande att målet avgjordes utifrån felaktiga förntsättningar. Under sådana förhållanden är det helt ohållbart att neka en anbudsgivare rätt att söka överprövning. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOlVI Sida 4 Mål nr 600- 11 Det saknas grund att utesluta Vårdassistans från kvalificeringen. Bolaget har rätt att åberopa en preliminär årsredovisning, vilken godtogs av landstingen i den första anbudsprövningen. Inget hindrar att sistnämnda bestämmelser tillämpasävenvidförenklatförfarandeienupphandling. Landstingenhar även lämnat felaktiga instrnktioner och information till Vårdassistans under upphandlingsförfarandet och därmed brutit mot principerna om transparens och förutsebarhet. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Vårdassistans Sverige AB:s talerätt iförvaltningsrätten Genom tilldelningsbeslut i mars 2010 antogs Vårdassistans som leverantör avseende 44 av 4 5 läkarkategorier/läkarspecialiteter samt 10 av 11 sjuksköterskekategorier/sjuksköterskespecialiteter. På talan av en annan leverantör fann Kammarrätten i Sundsvall att en ny utvärdering skulle göras varvid Vårdassistans anbud inte skulle beaktas (mål nr 13 81-10). Kammarrättens dom innebar att Vårdassistans uteslöts från att delta i upphandlingen. Genom Högsta Förvaltningsdomstolens avgörande den 7 juni 2 011 (mål nr 471-11) är numera klarlagt att en anbudsgivare som uteslutits av en förvaltningsdomstol men inte beretts tillfälle att yttra sig över ansökningen hade rätt att överklaga förvaltningsdomstolens avgörande genom vilket leverantören uteslöts. Vårdassistans som inte varit part i målet vid kammarrätten har således haft rätt att överklaga kammarrättens dom. Vid tidpunkten för kammarrättens avgörande den 12 oktober 2010 gällde dock som huvudregel att någon klagorätt inte fanns för Vårdassistans som inte heller överklagade kammarrättens dom (ifr RÅ 2007 not. 13 1), vilken numera vunnit laga kraft. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 5 Mål nr 600-11 I det nu aktuella målet har den upphandlande myndigheten följt kammarrättens lagak.raftvunna dom om rättelse, som inneburit att den förut vinnande leverantören Vårdassistans uteslutits från utvärderingen och denna därefter gjorts om. Den upphandlande myndigheten har fattat ett nytt tilldelningsbeslut och utsett en annan leverantör till vinnande leverantör i upphandlingen. Av Högsta Förvaltningsdomstolen avgörande den 14 juni 2011 framgår att domstolen ifrågasätter om en leverantör som uteslutits genom avgörande av allmän förvaltningsdomstol och inte fått yttra sig i det målet enligt bestämmelserna i 10 § förvaltningsprocesslagen (1971:291), inte borde ges möjlighet att ansöka om överprövning av nya beslut om utvärdering (mål nr 7311-10). Sverige har vid genomförande av rättsmedelsdirektiven att se till att de minimigarantier som följer av Europarlarnentets och rådets direktiv 2007/66/EG (direktivet) följs. I direktivet anges att ett prövningsförfarande ska vara tillgängligt på de villkor som medlemsstatema själva anger, åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal eller som har lidit skada eller riskerar att lida skada till föUd av påstådd överträdelse (art 1 3.). En anbudsgivare anses berörd om de ännu inte uteslutits definitivt. Ett uteslutande är definitivt om det har meddelats de berörda anbudsgivama och antingen har prövats lagligt av ett oberoende prövningsorgan eller inte längre kan bli föremål för ett prövningsförfarande (art 2a2.) Vårdassistans som inte tillerkänts partställning i kammarrättens mål där Vårdassistans uteslöts från utvärderingen (mål nr 1381-10) har enligt kammarrättens mening rätt att få sin ansökan av det nya beslutet om utvärdering i november 2010 överprövat av förvaltningsrätten. KAMMARRÄTTEN I SUNDSVALL DOM Sida 6 Mål nr 600-11 Borde Vårdassistans ha kvalificerats till utvärderings/asen? I sak ansluter sig kammarrätten till den bedömning som gjorts i förvaltningsrätten. Kammarrätten finner således på de skäl som anförts av förvaltningsrätten att landstingen agerat i strid mot de gemenskapsrättsliga principerna om förutsebarhet och icke- diskriminering genom att inte kvalificera Vårdassistans till utvärderingsfasen och att Vårdassistans lidit skada och att rättelse ska ske beträffande de områden där Vårdassistans antagits enligt de första tilldelningsbesluten. Överklagandet ska således avslås. ERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). kammarrättspresident ordförande kammarrättsråd referent /, C.-.€;-..0.a-.-� Anna-Sara Söderström tf kammarrättsassessor Jeanette Sundqvist föredragande FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Mål nr 3120-lOE Kansli3 Sida1 (1 'i 2011 -02- 1 6 Meddelad i Umeå SÖKANDE Vårdassistans Sverige AB, 556755-2863 Ölandsgatan42 116 63 Stockholm Ombud: Johan Gregow och Victoria Bellman Ashurst Advokatbyrå AB Box55564 102 04 Stockholm MOTPARTER 1 . Västerbottens läns landsting 90189 Umeå 2. Jämtlands läns landsting Box654 83127 Östersund 3 . Landstinget Västernorrland 871 85 Härnösand 4. Norrbottens läns landsting 971 89 Luleå Ombud för2-4: Västerbottens läns landsting 901 89 Umeå SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling- LOU Dok.Id 9867 Postadress Besöksadress Nygatan 4.5 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 7.5 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00 .. l.5:00 Box 193 901 05 Umeå FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOMSLUT DOM Sida 2 3120-10 E Förvaltningsrätten beslutar att rättelse -på sätt som framgår av domskälen - ska ske genom ny prövning av anbuden avseende de områden (läkarkate­ gorier/läkarspecialiteter och sjuksköterskekategorier /sjuksköterske­ specialiteter) Vårdassistans anbud antagits enligt de första tilldelnings­ besluten i mars 2010. Förvaltningsrätten avslår i övriga delar ansökan och upphäver tidigare interimistiska beslut i de delarna. FÖRVALTNlNGSRÄTTEN lUMEÅ DOMSLUT DOM Sida 2 3120-10 E Förvaltningsrätten beslutar att rättelse ska ske genom ny prövning av an­ buden avseende de områden (läkarkategorier/läkarspecialiteter och sjuk­ sköterskekategorier/sjuksköterskespecialiteter) Vårdassistans anbud antagits enligt de första tilldelningsbesluten i mars 2010. Förvaltningsrätten avslår i övriga delar ansökan och upphäver tidigare interimistiska beslut i de delarna. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ BAKGRUND DOM Sida 3 3120-10 E Landstingen i Norrbottens, Västerbottens, VästernoITlands och Jämtlands län (härefter benämnda Landstingen) har i en gemensam upphandling som administrerats av Västerbottens läns landsting infordrat anbud på beman­ nings�jänster avseende specialistläkare och specialistsjuksköterskor (dnr VLL 1530-2009). Vid upphandlingen har förenklat förfarande använts. Landstingen beslutade, genom separata tilldelningsbeslut, i mars 2010 att avseende 44 av 45 läkarkategorier/läkarspecialiteter samt 10 av 11 sjuk­ sköterskekategorier/sjuksköterskespecialiteter teckna avtal med Vård­ assistans Sverige AB (Vårdassistans). Flera leverantörer begärde överprövning av upphandlingen i förvaltnings­ rätten. Av betydelse i förevarande mål är den ansökan om överprövning som gjordes av LäkarLeasing Sverige AB. Genom dom den 16 juni 2010 (mål nr 1317-10) avslog förvaltningsrätten ansökan. Domen överklagades till Kammarrätten i Sundsvall som elen 12 oktober 2010 (mål nr 1381-10) beslutade att upphandlingen i vissa angivna delar inte fick avslutas förrän rättelse gj01is genom ny utvärdering av anbuden på så sätt att anbudet från Vårdassistans inte skulle beaktas. Efter förnyad prövning av anbuden i november 2010 har Landstingen be­ slutat att inte kvalificera anbudet från Vårclassistans till utvärdering. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3120-10 E I UMEÅ YRKANDEN M.M. Vårdassistans yrkar i en ansökan första hand att förvaltningsrätten ska för­ ordna om rättelse på så sätt att dess anbud inte ska förkastas. I andra hand yrkar Vårdassistans att upphandlingen ska göras om. Landstingen bestrider bifall till Vårdassistans ansökan. Genom interimistiska beslut den3 december2010 bar förvaltningsrättema i Umeå, Luleå och Härnösand förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER I DETTA MÅL Enligt1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt16 kap.2 § första stycket LOU ska rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap.9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att elen får avslutas först sedan rättelse gjorts. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ UTREDNINGEN Förfrågningsunderlaget DOM Sida 5 3120-10 E I förfrågningsunderlagets Tl Anbudsinbiudan anges bl.a. följande. 2. 5. 2 Anbudsgivarens finansiella och ekonomiska ställning Anbudsgivaren skall ha en stabil ekonomisk ställning. Som bevis skall anbudsgivaren till anbudet bifoga kopia av den senast fastställda årsredo­ visningen inklusive den undertecknade revisionsberättelsen. Tilldelningsbeslut i november 2010 Till samtliga landstings tilldelningsbeslut har Tillägg till upphandlings­ rapport bifogats. I det dokumentet anges bl.a. följande. Till följd av domslut i samband med överprövning i kammarrätt och för­ valtningsrätt har upphandlingen rättats genom förnyad prövning av anbu­ den. Enligt domslut har Vårdassistans inte kvalificerat sig för utvärdering. Vid förnyad anbudsprövning har anbudet från Vårdasssistans ej kvalifice­ rat sig för utvärdering. Fastställd årsredovisning inklusive undertecknad revisionsberättelse var ej bifogad vid anbudstidens utgång. Vårdassistans uppfyller därmed ej laavet på stabil ekonomisk ställning. Parternas anföranden Vårdassistans anför bl.a. följande Inledning: Landstingen har genomfört en förenklad upphandling av ramav­ tal för bemanningstjänster avseende specialistläkare och specialistsjukskö-· terskor. Upphandlingen är uppdelad i ett flertal Qlika områden avseende specialistvård. Det är möjligt att lämna anbud på samtliga eller vissa områ- Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3120 -10 E I UMEÅ den. Vårdassistans har lämnat anbud som omfattade samtliga specialist­ vårdområden i samtliga landsting. Landstingen meddelade tilldelningsbe­ slut i mars2010 . Åtskilliga anbudsgivare erhöll kontrakt, bl.a. Vårdassistans som erhöll kontrakt för samtliga landsting avseende44 av4 5 läkarkategorier och10 av 11 sjuksköterskekategorier. LäkarLeasing Sveri­ ge AB begärde emellertid överprövning av upphandlingen. Förvaltnings­ rätten lämnade ansökan utan bifall men kammarrätten förordnade att upp­ handlingen skulle rättas på så sätt att Vårdassistans anbud inte skulle ut­ värderas. Vårdassistans har inte varit part i målet. I domstolsprocessen har Landstingen l ämnat felaktiga uppgifter om upphandlingsförfarandet och de instruktioner som lämnats till anbudsgivarna. Kammarrättens dom har så.. ledes inte avgjo1is utifrån faktiska sakförhållanden i upphandlingen. Landstingen meddelade i november2010 nya tilldelningsbeslut vari fram­ går att Vårclassistans inte kvalificerat sig för anbudsutvärdering. En korrekt beskrivning av sakförhållandena vid Landstingens första an­ budsprövning är följande: I god tid innan kvalificeringen och tiden för an­ budsingivande gav Landstingen information till Vårdassistans om att det var i sin ordning att inge preliminär årsredovisning och att sådan handling godtogs istället för en fastställd årsredovisning. I enlighet med detta ingav Vårdassistans en preliminär årsredovisning genom anbudet. Vårdassistans kvalificerades i enlighet med Landstingens information om preliminär års­ redovisning. Vårdassistans gav sedan efter anbudstidens utgång och efter det att anbudet hade getts in och även efter det att Vårdassistans redan hade kvalificerats in den fastställda årsredovisningen. Det är givet att denna saknar betydelse eftersom de handlingar Vårdassistans redan ingett hade godkänts och kvalificering redan hade skett. Landstingen har, vid elen andra anbudsprövningen, felaktigt uteslutit Vårdassistans i upphandlingen. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 312 0-1 0E I UMEÅ Grunder för talan är följande: (i) Landstingenharföreanbudsgivningangettattmangodtogdenprelimi­ nära årsredovisningen som bevisning för ekonomisk och finansiell ställ­ ning. Detta gjordes i enlighet med 1 1 kap.9 § LOU. Vårdassistans hade även rätt att åberopa den preliminära årsredovisningen enligt denna be­ stämmelse i förening med 1 1 kap. 7 § LOU. Likväl förkastades Vårdas­ sistans anbudjust p.g.a. att en preliminär årsredovisning lämnades in ge­ nom anbudet. Detta är av förklarliga skäl felaktigt och i strid mot LOU. Förfarandet strider även mot principen om förutsebarhet och transparens i 1 kap.9 § LOU. (ii) Genom att uppge att det var i sin ordning att inge preliminär årsredo­ visning som bevisning för ekonomisk och finansiell ställning har Lands­ tingen ändrat ett skall-krav om att fastställd årsredovisning skulle ges in genom anbud. Vidare har Landstingen inför sitt andra tilldelningsbeslut cirka ett år efter anbuclsgivning ändrat tillbaka skall-kravet till att en fast­ ställd årsredovisning skulle ges in. Detta utgör väsentliga förändringar av förfrågningsunclerlaget. Sådana är otillåtna. Dessutom strider det också mot principen om förutsebarhet och transparens. Det är t.o.m. uppenbart förvillande och har medfört att Vårdassistans och även andra anbudsgivare har lidit elle1'. kan komma att lida skada. (iii) För det fall att godtagandet av preliminär årsredovisning ej skulle vara korrekt och i enlighet med LOU har Landstingen i vart fall, genom att uppge för Vårdassistans att man godtog preliminär årsredovisning som bevisning för ekonomisk och finansiell ställning, uppenbarligen lämnat felaktiga och missvisande uppgifter till Vårdassistans. Denna felaktiga och missvisande information strider av förklarliga skäl mot LOU och bl.a. mot principerna om förutsebarhet och transparens. Det har också medfört eller kan komma att medföra skada. Vårdassistans hade nämligen annars sett till att det fanns en fastställd årsredovisning att l ämna in genom anbudet. Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3120 -l0 E I UMEÅ Utveckling av den första grunden: Landstingen har godtagit preliminär årsredovisning som bevisning för ekonomisk ställning och någon grund för att förkasta Vårdassistans anbud föreligger inte. Vårdassistans är ett relativt nystartat bolag som startade sin verksamhet i början av20 08 . Det första räkenskapsåret var förlängt och omfattade peri­ oden2008-0 4-04 -2009-06-30 . Enligt 7 kap.10 och11 § § aktiebolagsla-• gen ska årsredovisningen fastställas senast sex månader efter bokslutsdag. På grund av en fråga om avdragsrätt för mervärdesskatt och att beslut i denna fråga behövde fattas av Skatteverket innan redovisningen fastställ­ des förelåg det inte någon fastställd årsredovisning i början av november 2009 , dvs. inför anbudet. Anbudstiden löpte ut den1 december2009 . Mot den bakgrunden kontaktade Vårdassistans Landstingen, genom upphandla­ ren Gunilla von Bergen, den13 november2009 . Landstingen angav då per telefon att man godtog den preliminära årsredovisningen som bevisning för elen ekonomiska ställningen. Detta har i efterhand bekräftats per rnail av Landstingen, se bilaga1 . Det råder således inte någon som helst tvekan om att Landstingen före an­ budsgivning har godtagit den preliminära årsredovisningen som bevis för ekonomisk och finansiell ställning. Detta i enlighet med11 kap.9 § LOU där det anges att om en leverantör har ett godtagbart skäl för att inte visa de handlingar och uppgifter som den upphandlande myndigheten begär, får leverantören visa sin ekonomiska kapacitet med någon annan handling som elen upphandlande myndigheten finner lämplig. Landstingen fann uppen­ barligen att det förelåg godtagbaii skäl för att inte visa en fastställd årsre­ dovisning och att den preliminära årsredovisningen var lämplig. Tilläggas kan att om inte åberopande av annan bevisning- i stället för fastställd års­ redovisning-skullevaratillåtenskullebolagsomej hadeellertillanbuds- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3120-10 E IUMEÅ tidpunkten kunde erhålla fastställd årsredovisning överhuvudtaget inte kmmat delta i upphandlingen. Det anges i den upphandlingsrättsliga litteraturen att en rimlig tolkning av sista meningen i11 kap. 9 § LOU är att uttrycket annan handling avser varje handling där leverantören kan bevisa sin ekonomiska ställning, men att en upphandlande myndighet också måste acceptera vmje sådan hand­ ling som är lämplig, t.ex. bevis om den totala omsättningen. Bevis som anges i uppräkningen av olika bevis i11 kap. 7 § måste accepteras. Med all säkerhet måste de accepteras även om de inte efterfrågats, om de bevisar det som är syftet med det begärda bevismedlet (se Falk, Lag om offentlig upphandling -en kommentar, s 324 ). . I11 kap. 7 § LOU anges att bevis på en leverantörs ekonomiska och finan­ siella ställning kan utgöras av just uppgift om företagets samlade omsätt­ ning (punkten 3) och balansräkningar (punkten 2). Den preliminära årsre­ dovisningen som bilades anbudet utgör en uppgift om resultat- och balans­ räkning -och således även omsättning - som Vårdassistans och dess led­ ning ställt sig bakom. Det är således inte någon tvekan om att materialet utgör "uppgift om företagets samlade omsättning" och omfattas av11 kap. 7 § LOU. Vårdassistans gav även in en delårsrapport för perioden1 juli 2009 -30 september 2009 för att styrka sin stabila ekonomiska ställning. I anbudet skrevs en kommentar till detta. Mot den bakgrunden har Vårdas­ sistans uppenbarligen uppfyllt kravet på bevisning avseende ekonomisk ställning. Likväl har Landstingen i Tillägg till upphandlingsrapport angett att kravet på en stabil ekonomisk ställning inte uppfylls. Detta är uppenbar­ ligen felaktigt och fullständigt oförenligt med Gunilla von Bergens telefon­ samtal som bekräftats per maiL Detta strider givetvis även mot LOU och redan därigenom ska talan bifallas. Beslutet att förkasta Vårdassistans an­ bud strider även mot11 kap. 9 § LOU i förening med11 kap. 7 § LOU i enlighet med vad som redogjorts för ovan. Tilläggas kan att Landstingen Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3 120-l0 E I UMEÅ aldrig har ifrågasatt Vårdassistans ekonomiska ställning. I kammarrättens dom anges att Landstingen anför att de handlingar som Vårdassistans gett in i upphandlingen visar att företaget har en stabil ekonomisk ställning. Landstingen anför att 1 1 kap. 7 § LOU inte är tillämplig eftersom det ej hänvisas till den bestämmelsen i 15 kap. 2 §. I 15 kap. 2 § LOU hänvisas inte till någon av bestämmelserna i 1 1 kap. 7 -9 § §. Det innebär emellertid inte att det är otillåtet att uppställa krav på ekonomisk kapacitet (se Falk, lag om offentlig upphandling - en kommentar, s. 43 8). Om så sker ska principerna enligt 1 1 kap. 7 -9 § § naturligen tillämpas . 1 1 kap. 9 § LOU är tvingande och kan inte "skrivas bort" genom förfrågningsunderlaget. Leve­ rantörerna har således, oavsett förfrågningsunderlagets utformning, rätt att visa sin ekonomiska kapacitet med annan handling. Det var naturligt för Vårdassistans att senare inkomma med den fastställda årsredovisningen, vilket även angavs i anbudet. I linje med Landstingens instruktionerden13 november2009ochelenförstgenomfördakvalifice­ ringen har emellertid inte fastställd årsredovisning utgjort någon förutsätt­ ning för deltagande i upphandlingen. Detta har också Vårdassistans för­ stått. Det var emellertid likväl naturligt att inkomma med den fastställda årsredovisningen vilket skedde efter kvalificeringen. Det saknar betydelse för upphandlingsprocessen och kvalificeringen om en anbudsgivare efter genomförd kvalificering eller t.0.111. efter genomfö1i upphandlingsförfaran­ de inkommer med handlingar - som inte är eller varit nödvändiga för att anbudet skulle antas eller kvalificeras. Vad som anges i kammarrättens dom : Häri anges att Landstingen anfö1i att man beslöt att begära att Vårdassistans skulle komplettera sitt anbud base­ rat på det förhållande att det är ett nystartat företag och att någon fastställd årsredovisning inte förelåg vid tidpunkten för anbudstidens utgång. Lands­ tingen har emellertid inte alls begärt att Vårdassistans skulle komplettera sitt anbud. Det är fullständigt felaktigt och dessutom oförenligt med Sida11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3120 - lOE I UMEÅ Gunilla von Bergens mail. Landstingen har således lämnat helt felaktiga uppgifter i övei-prövningstvisten mot LäkarLeasing. Kammarrätten har även tagit fasta på de felaktiga uppgifter som förts fram. I domskälen anges bl.a. följande: "Bestämmelsen i11 kap.9 § LOU innebär att en leverantör får bevisa sin ekonomiska status på annat sätt än som begärts under förut­ sättning att leverantören har godtagbara skäl för att inte visa de begärda bevisen, och att den upphm1dlande myndigheten godtar de bevis som läm­ nas. I detta fall har landstingen inte godtagit den preliminära årsredovis­ ningen utan begärt att Vårdassistans skulle komplettera sitt anbud med en fastställd årsredovisning. Det kan därmed inte anses ha varit fråga om att landstingen med stöd av11 kap. 9 § LOU tillåtit ett annat bevis än det be­ gärda." Kammarrätten har sedan funnit att det inte varit fråga om komplet­ tering, dvs. att enbart inkomma med konkretiseringar. Mot den bakgrun­ den, och genom att godta tillkommande material, gick Landstingen utöver vad som var tillåtet. Eftersom det vmit fråga om en otillåten åtgärd menade kmnmarrätten att det inte hade varit diskriminerm1de att avstå från att begä-· ra komplettering. K.ammarrätten har således avgjort målet utifrån andra omständigheter än de som faktiskt förelegat. Av kammmrättens dom fram­ gårattentillämpningav11 kap.9 §LOUhadekunnatvaramöjlig.En sådan tillämpning uteslöts dock på grund av Landstingens felaktiga utförda talan i det målet. Utveckling av den tredje grunden: För det fall förvaltningsrätten inte anser att talan kan bifallas p.g.a. vad som anförts ovan har Landstingen i vart fall lämnat felaktiga instruktioner till Vårdassistans, i strid mot LOU och prin­ cipen om trm1sparens/förutsebarhet. Vårdassistans har erhållit direkta upp­ gifter från upphandlande myndighet om att preliminär årsredovisning god­ togs som bevisning för att visa ekonomisk ställning. Det rör sig om uppgif­ ter lämnade i upphandlingsförfarandet. Dessa uppgifter och instruktioner från upphandlande myndighet är naturligtvis bindande och kan inte frångås av den upphandlande myndigheten. Anbudsgivare har självfallet rätt att Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3 120- 1 0 E IUMEÅ utgå från upphandlande myndighets uppgifter/instruktioner. Myndigheten kan inte sedan tillämpa helt andra principer vid granskningen av anbuden. Vårdassistans har anpassat sitt agerande och sitt anbud efter Landstingens uppgift om att en preliminär årsredovisning godtogs som bevisning för ekonomisk ställning. Tillsammans med företagets revisor på PriceWater­ house Coopers ( PWC) arbetades intensivt för att få till stånd en fastställd årsredovisning före den 1 december2009 . Det fanns behov av att erhålla beslut från Skatteverket rörande en fråga om momsredovisning före fast­ ställandet av årsredovisningen. Det var mot den bakgnmden som årsredo­ visningen inte var fastställd vid tidpunkten för telefonsan1talet med Gunilla von Bergen den 13 november2009. Vårdassistans och PWC hade kunnat begära att frågan handlades skyndsamt hos Skatteverket så att årsredovis­ ningen kunde fastställas före den 1 december2 00 9. Som en direkt konse­ kvens av de uppgifter som Landstingen lämnade avstod Vårdassistans/PWC från att forcera igenom ett sådant beslut. I stället gavs således elen preliminära årsredovisningen tillsammans med delårsrapport för perioden1 juli2009 - 30 september20 09 in med anbudet. Vårdas­ sistans harju rätt att även åberopa annan bevisning utöver den som Lands­ tingen uppgett att de accepterar. Ovanstående har intygats av PWC. Om förvaltningsrätten skulle anse att det var fel av Landstingen att godta en preliminär årsredovisning som bevisning för ekonomisk ställning finns inte annat alternativ än att göra om upphandlingen. Det är under sådana förhållanden givet - och även ostridigt - att Landstingens uppgifter var felaktiga, vilket av förklarliga skäl strider mot LOU och då bl.a. mot prin­ cipen om transparens och förutsebarhet. I förevarande fall har Landsting­ ens felaktiga uppgifter lett till att Vårdassistans har förkastats. Det är inte någon tvekan om att skaderekvisitet är uppfyllt. Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3120 -10 E I UMEÅ Landstingen anför bl. a. följande Vid den första kvalificeringen godkände Landstingen anbudet från Vård­ assistans och argumenterade sedan i den följande processen såväl i förvalt­ ningsrätten som kammarrätten för att det var ett riktigt beslut. När sedan kammarrätten förordnade att anbudet från Vårdassistans inte skulle beaktas hade Landstingen att rätta sig efter det. Landstingen bestrider således att det var felaktigt att inte kvalificera Vårdassistans anbud till förnyad utvär­ dering efter kammarrättens dom. Det vitsordas att Landstingen inte begärt att Vårdassistans skulle komplet­ tera sitt anbud. Det vitsordas även att Vårdassistans fick information från Landstingen den1 3 november2009 med det innehåll som framgår av e­ postmecldelandet den5 maj2010 , se bilaga1 . Av meddelandet framgår att Landstingen informerat Vårdassistans om att det varrnqjligt att lämna en preliminär årsredovisning. Vårdassistans anbud innehöll en årsredovisning sorn inte var fastställd. Anbudet innehöll även en delårsrapport. I anslutning till dessa handlingar fanns även en skrivelse från Öhrlings PriceWaterhouseCoopers AB (PWC) i vilken angavs att Vårdassistans anbud skulle kompletteras med fastställda handlingar så snart som möjligt. Sakförhållandena kring Landstingens kvalificering är föUande. Då anbuden öppnades kunde konstateras att anbudet från Vårdassistans innehöll en icke fastställd årsredovisning. Efter granskning av handlingarna i anbudet be­ slutades att kvalificera anbudet till utvärdering. Beslutet fattades omedel­ bart efter anbuden öppnats. När sedan Vårdassistans efter anbudstidens utgång kompletterade sitt anbud med elen fastställda årsredovisningen hade Landstingen att ta ställning till denna handling. Vårdassistans hade i anbu­ det uttryckligen angett att den fastställda årsredovisningen utgjorde en Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3120-10 E I UMEÅ komplettering till anbudet. Granskningen av den fastställda årsredovis­ ningen föranledde inte Landstingen att ändra sitt tidigare beslut angående kvalificeringen. Såväl den preliminära som den senare fastställda årsredovisningen har in­ gått i det samlade material som Landstingen haft att bedöma under förfa­ randet. Det bör dock för tydlighetens skull betonas att beslutet att kvalifice­ ra Vårdassistans anbud till utvärderingen fattades med handlingarna i det ursprungliga anbudet, dvs. den preliminära årsredovisningen och delårs­ rapporten, som underlag. Den information som Landstingen lämnade den 1 3 november 2 00 9 utgör inte i sig något beslut om kvalificering. Vårdassistans agerande visar att man inte kan ha uppfattat den information som lämnades av Landstingen på det sättet. Vårdassistans menar att man anpassat sitt agerande och sitt anbud efter Landstingens uppgift om att en preliminär årsredovisning skul­ le godtas som bevisning för ekonomisk ställning. Om så är fallet varför angav då Vårdassistans i sitt anbud att detta senare skulle kompletteras med den fastställda årsredovisningen? När den fastställda årsredovisningen inges görs inte detta i något service- eller informationssyfte utan som en komplettering av det tidigare avgivna anbudet. Det är också ostridigt att anbudet senare kompletterades med den fastställda årsredovisningen. Kompletteringen saknar enligt Landstingens mening inte betydelse. Vid upphandlingen har använts förenklat förfarande enligt 1 5 kap. LOU. I 1 5 kap. 2 § LOU anges vilka bestämmelser i andra kapitel av LOU som ska tillämpas vid upphandling enligt 1 5 kap. LOU. B estämmelsen i 1 1 kap. 7 § LOU om bevis på leverantörens ekonomiska ställning finns inte med i denna uppräkning. Sida15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 312 0-1 0 E I UMEÅ DOMSKÄL Vårdassistans menar att Landstingen, vid den andra anbudsprövningen i november2 010 , felaktigt uteslutit dess anbud från utvärdering. Som grund härför anförs i första hand att Landstingen före anbudsgivning i enlighet med 11 kap. 9 § LOU angett att man godtog den preliminära årsredovis­ ningen som bevisning för ekonomisk och finansiell ställning. Det har i förevarande mål framkommit, och dessa uppgifter är även ostri­ diga mellan parterna, - attVårdassistansden13 november2009pågrundavattföretagetvar nystartat gavs möjlighet av Västerbottens läns landsting att lämna en pre­ liminär årsredovisning, - att det anbud som Vårdassistans ingav före anbuclstidens utgång innehöll preliminär årsredovisning och en delårsrapport - attLandstingen,viddenförstaanbudsprövningen,beslutadeattutifrån handingarna i Vårdassistans anbud kvalificera det för utvärdering - attLandstingeninteharbegärtattVårdassistansskullekompletterasitt anbud; Förvaltningsrätten kan konstatera att parternas uppgifter i målet och e­ postmeddelandet den5 maj2 01 0 ( se bilaga 1) visar att Vårdassistans erhål­ lit någon form av dispens från det i förfrågningsunderlaget angivna skall­ kravet att till anbudet bifoga kopia av den senast fastställda årsredovis­ ningen. Den exakta innebörden av dispensen är dock något oklar. Utöver ordalydelsen i e-postmeddelandet bör enligt förvaltningsrättens mening tas fästa bl.a. på att Landstingen utifrån handlingarna i anbudet faktiskt beslu­ tade att kvalificera det för utvärdering. Vidare var Vårdassistans nystartat och ett upprätthållande av skall- kravet utan att tillåta annan bevisning har en diskriminerande effekt gentemot nystartade företag. Att godta annan bevisning överensstämmer också med vad som anges i11 kap.9 § LOU Sida 1 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3120-lO E I UMEÅ om att få visa sin ekonomiska kapacitet med någon annan handling än vad upphandlande myndighet begärt såvida det finns godtagbart skäl härför. Det bör visserligen noteras att aktuell upphandling genomförs genom för­ enklat förfarande enligt 15 kap. LOU och att 1 1 kap. 9 § LOU inte är direkt tillämplig eftersom någon hänvisning till denna bestämmelse inte finns i 15 kap. 2 § LOU. Enligt förvaltningsrättens mening bör dock de principer som framkommer i 1 1 kap. 9 § LOU kunna ge vägledning även vid förenklat förfarande. Med hänsyn till vad som ovan anförts anser förvaltningsrätten att det måste anses klarlagt ati Vårdassistans getts möjlighet att till anbudet bifoga preliminär årsredovisning istället för fastställd årsredovisning. Landstingen menar att den omständigheten att Vårdassistans i sitt anbud anger att det senare kommer att kompletteras med fastställd årsredovisning talar mot att man kan ha uppfattat det vara tillräckligt att inge preliminär årsredovisning. Enligt förvaltningsrättens mening förefaller det dock natur­ ligt att, även om man fått uppgift om att det är tillräckligt att inge ett preli­ minärt dokument, inge ett efterfrågat slutligt dokument när sådant tagits fram. På grund av det anförda fi1mer förvaltningsrätten att Landstingen agerat i strid mot de gemenskapsrättsliga principerna om förutsebarhet och icke-diskriminering genom att inte kvalificera Vårclassistans anbud till ut­ värderingsfasen. Den fråga som då uppkommer är om Vårdassistans lidit eller kunnat kom­ ma att lida skada till följd av Landstingens agerande. Genom att vid kvali­ ficeringen av anbuden inte godta preliminär årsredovisning, trots att man fått besked om att den skulle godtas, har Vårdassistans lidit skada. Skadan begränsar sig dock till de områden (läkarspecialiteter och sjuksköterske­ specialiteter) Vårdassistans anbud antagits enligt de första tilldelnings­ besluten i mars 2010. Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3120-10 E I UMEÅ Grund för åtgärder enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger således. Förvalt­ ningsrätten kan enligt nämnda bestämmelse besluta att upphandlingen ska göras om eller alt den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Det ankom­ mer på domstolen att besluta om vilken åtgärd som är lämplig i det enskil­ da fallet Den i målet aktuella felaktigheten hänför sig till prövningen av anbuden för vilka situationer det normalt är tillräckligt med rättelse. En rättelse innebär att läget återställs i det avseendet att Vårdassistans anbud återigen kommer att utvärderas. För rättelse talar också hänsynen till det större antal övriga leverantörer som antagits. Det förhållandet att det i målet aktuella skall-kravet har en diskriminerande effekt är inte tillräckliga skäl för att välja alternativet att upphandlingen ska göras om. Förvaltnings­ rätten finner därför att rättelse ska ske genom ny prövning av anbuden. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att rättelse ska göras beträf­ fande de områden (läkarspecialiteter och sjuksköterskespecialiteter) Vårclassistans anbud antagits enligt de första tillclelningsbesluten i mars 2010. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (Dv 3109/l c) HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som viJI överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på eri lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillståndmeddelas.Högstaförvaltningsdomstolenlämnarprövningstillståndom det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga fj Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannanplatsdärklagandenkannås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV 681 Formulär 1