FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Föredraganden Lina Levin SÖKANDE DOM 2013-03-07 Meddelad i Falun Mål nr 5147-12 Enhet2 Sida1 (5) Dok.Id 76686 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forva1tningsrattenifalun@dorn.se Expeditionstid måndag- fredag 08:00-12:00 School Management AB,556871-9966 Ombud: Advokat Katerina Strömsholm Magnusson Advokatbyrå Hamngatan 4 211 22 Malmö MOTPART Mora kommun 792 80 Mora SAKEN Ansökan om överprövning FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 2013 -03- 0 8 Avd Dnr KSnr Aktbll Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning av Mora kommuns beslut att avbryta upphandlingen. 13:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5147 -12 · I FALUN Enhet2 BAKGRUND Mora kommun (i det följande Kommunen) beslutade den13 november 2012 att avbryta en upphandling av "Smartboards" (ärendebeteckning 2012/73). Som skäl för beslutet angavs följande. För att på ett korrekt sätt, efter det stora antalet frågor och kompletteringar inom upphandlingen, kunna rätta förfrågningsunderlagets fel, brister och otydligheter, har vi be­ slutat om att avbryta upphandlingen och göra om den. YRKANDEN M.M. School Management AB (i det följande Bolaget) ansöker om överpröv­ ning av avbrytandebeslutet och yrkar att förvaltningsrätten ska ogiltigför­ klara Kommunens beslut att avbryta upphandlingen. Till stöd för sin talan anför Bolaget i huvudsak att Kommunens beslut är godtyckligt och inte vilar på sakligt godtagbara skäl. Bolaget har lämnat ett fullgott och konkur­ renskraftigt anbud. På grund av Kommunens avbrytande har Bolaget från­ tagits möjligheten att tilldelas ett värdefullt kontrakt. Bolaget har till följd härav lidit skada. Kommunen bestrider Bolagets ansökan. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Förvaltningsrätten har i förevarande mål att ta ställning till om det funnits förutsättningar för Kommunen att avbryta upphandlingen på de av Bolaget angivna grunderna. En upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet Gfr 1 kap.9 § lagen [2007:1091] om offentlig upphandling, LOU). Av EU-domstolens praxis framgår att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling (mål C-92/00 HI punkt 40-41). EU-ddmstolen har också uttalat att ett beslut att avbryta en Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5147-12 I FALUN Enhet2 upphandling inte är förbehållet undantagssituationer eller när det finns tungt vägande skäl (mål C-27/98 Fracasso och Leitschutz, punkterna23 och25). Ett beslut att avbryta en upphandling måste emellertid vila på sak­ ligt godtagbara skäl, får inte vara godtyckligt och måste följa de grundläg­ gande bestämmelserna i fördraget Gfr RÅ2009 ref. 43). Det är den upp­ handlande myndigheten som ska visa att det förelegat sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Bolaget har till stöd för sin ansökan gjort gällande att det inte framgår vad kommunen åsyftat med fel, brister och otydligheter. Kommunen har till stöd för sin inställning anfört i huvudsak följande. Upphandlingen är i annonsen rubricerad som "Smartboards", vilket är ett varumärke. Upphandlingsföremålet är s.k. "interaktiva tavlor". Val av ru­ brik är olycklig eftersom det inte är korrekt att upphandla ett varumärke. En rubrik av detta slag kan vilseleda potentiella anbudsgivare. Kravställ­ ningen på upphandlingens föremål var otydlig och otillräcklig för att an­ budsgivare skulle kunna kalkylera ett anbud på ett korrekt sätt. En konse­ kvens av detta var alla de frågor, svar och kompletteringar som gjordes under prövningstiden. Förfrågan blev emellertid än otydligare av att un­ derlaget kompletterades eftersom det blev svårare att upprätthålla en sam­ lad helhetsbild av upphandlingen. Det förelåg därmed risk för olika tolk­ ningar. En konsekvens av att kravställningen innehöll brister var att upp­ handlaren inte heller lyckades infånga vikten av pedagogisk funktionalitet som ett krav avseende både upphandlingens föremål och leverantörens förmåga. Vidare har Kommunen anmält sig till Kammarkollegiets ramavtal avseende AV-produkter. Denna upphandling är under överprövning och i avvaktan på dess avgörande behöver Kommunen upphandla dessa produk­ ter. Så snart Kammarkollegiets ramavtal träder i kraft ska kommunen av­ ropa från avtalet. Detta är en viktig omständighet eftersom kommunens upphandling kommer att upphöra vid samma tidpunkt som kommunen på­ börjar sina avrop från kammarkollegiets ramavtal. Det får därmed särskild FÖR::VALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet2 DOM Sida 4 5147-12 betydelsemedhänsyntillpunkten1.1.10 "Optioniavtalsvillkor"iförfråg­ ningsunderlaget. Uppgiften fanns inte med i förfrågan och upptäcktes först under prövningstiden. Detta är ett uppenbart fel i förfrågningsunderlaget som behöver rättas till. Bolaget har med anledning härav anfört i huvudsak följande. Att Kommu­ nen angett "Smartboards" som rubrik i annonsen är inte ett sådant fel i för­ frågningsunderlaget som skulle motivera att upphandlingen behöver avbry­ tas. Innehållet i upphandlingen visar tydligt att Kommunen upphandlar interaktiva tavlor. Kommunen har även kategoriserat upphandlingen kor­ r e kt i T e n d s i g n s o m "3 0 1 9 5 2 0 0 - 4 ( 0 8 ) E l e k t r o n i s k a ( i n t e r a k t i v a ) s k r i v ­ tavlor och tillbehör". I upphandlingen har det lämnats anbud som avser andra interaktiva skrivtavlor än Smartboards. Risken för att någon anbuds­ givare skulle vara vilseledd har därför i praktiken varit obefintlig. Det fak­ tum att det lämnas ett antal frågor och svar i en upphandling medför inte per automatik att förfrågningsunderlaget är bristfälligt. I förevarande upp­ handling har förfrågningsunderlaget varit tillräckligt tydligt och någon risk för olika tolkningar har inte förelegat. Det är oklart vad Kommunen åsyftar med sitt påstående om att frågor och svar gör det svårare att upprätthålla en samlad helhetsbild av upphandlingen i jämförelse med en upphandling utan frågor och svar. Det är också oklart hur den omständigheten att Kommunen anmält sig till Kammarkollegiets ramavtal skulle utgöra sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Kommunen har upphandlat 24 interaktiva skrivtavlor inkl. kringutrustning. Kammarkollegiets ramavtal påverkar inte denna leverans. Optionen ger beställaren rätt att avropa ytter­ ligare tavlor. Någon skyldighet för beställaren eller rättighet för leverantö­ ren grundas inte därigenom. Det framgår inte heller hur kommunen anser att förfrågningsunderlaget varit felaktigt eller bristfälligt. Tack vare läm­ nade frågor och svar har upphandlingen blivit tydligare. Det är oklart vad kommunen avser med uttrycket "pedagogisk funktionalitet" och på vilket sätt de påstådda bristerna skulle medföra att vikten av denna inte lyckades Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5147-12 Enhet2 .I FALUN infångas. Det är också svårförståeligt hur pedagogisk funktionalitet skulle kunna utgöra ett krav på leverantörens förmåga. Enligt förvaltningsrättens uppfattning kan det inte uteslutas att den om­ ständigheten att Kommunen rubricerat upphandlingen med hänvisning till ett visst varumärke kan ha medfört att potentiella leverantörer inte lämnat anbud. Därutöver har Kommunen gjort gällande att förfrågningsunderlaget brister i transparens även avseende kraven på upphandlingsföremålet samt avseende möjligheterna till förlängning av avtalet genom optionsrätt. Mot denna bakgrund och med beaktande av förfrågningsunderlagets utformning samt övriga handlingar som parterna åberopat finner förvaltningsrätten att det inte kan uteslutas att förfrågningsunderlagets kan ha uppfattats som otydligt. Av praxis framgår att brister i förfrågningsunderlaget avseende öppenhet och förutsebarhet utgör sakliga skäl för att avbryta en upphand­ ling Gfr Kammarrätten i Jönköpings dom i mål m 1427-10 och Kammar­ rätten i Stockholms dom i mål m6093-10). Därtill kommer att Kommunen enligt egen uppgift inte utformat förfrågningsunderlaget på ett sådant sätt att kravet på efterfrågad pedagogisk funktion tillgodoses. Förvaltningsrät­ ten anser mot denna bakgrund att Kommunen får anses ha haft sakligt god­ tagbara skäl för att avbryta upphandlingen och att beslutet därmed inte är godtyckligt. Det har inte heller framkommit att de unionsrättsliga princi­ perna har åsidosatts genom beslutet. Bolagets ansökan ska därför avslås. Vad Bolaget anfört i övrigt föranleder inte någon annan bedömning. �QE2AGAR, se bilaga (3109/1 C LOU) Karin Forslund Joh�on rådman SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNI NGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i ka1nmarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kanunarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, 1nålnutn.tner samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändr111g av fö1valtningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom orn.rådena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltniogsrätten. DV 3109/lC LOU