  1t KAMMARRÄTTENI
GÖTEBORG DOM
Sida 1 (6) Mål nr 6247-12
�<ONKURRENSVERl(ET
Avd
Dnr
Avdelning 3
20i2 -11- 2 f1 Meddelad i Göteborg
 KLAGANDE
Pollex Aktiebolag, 556336-4107 Rödjans väg 9
449 34 Nödinge
Ombud:Advokat Sara Eklöfoch advokat Anders Nilsson Advokatfirman Lindahl KB
Box 11911
404 39 Göteborg
Nordvästra Skånes Vatten och AvloppAB, 556765-3786 Box 2022
250 02 Helsingborg
MOTPART
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Malmös dom den 20 juli 2012 i mål nr 6943-12, se bilagaA
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkor­ tad LOD
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.
Kammarrätten bifaller överklagandet och upphäver förvaltningsrättens dom samt förordnar att upphandlingen ska rättas på så sätt att Pollex Aktiebolags anbud ska utvärderas.
Kammarrättens interimistiska beslut den 30 juli 2012 upphör därmed att gälla.
  Dok.Id 232174
Postadress
Box 1531
401 50 Göteborg
Besöksadress
Stora Nygatan 21
Telefon Telefax
031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
 
 KAMMARRÄTTEN I DOM Sida2
GÖTEBORG
Mål nr 6247-12
YRKANDEN M.M.
 Pollex Aktiebolag (Pollex) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvalt­ ningsrättens dom, i första hand ska besluta att upphandlingen ska rättas be­ träffande den del som avser renovering av vattenledningar på så sätt att ut­ värderingen ska göras om, varvid även Pollex anbud ska delta, och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Pollex anrör bl.a. följande. Pollex anbud har förkastats beträffande den del av upphandlingen som avser reno­ vering av vattenledningar, mot bakgrund av att Pollex enligt upphandlande myndighet inte uppfyllt ett uppställt skall-krav. Detta påstående är dock felaktigt. Det rör sig inte om ett skall-krav som måste vara uppfyllt redan vid tiden för anbudets lämnande utan om ett kontraktsvillkor som ska vara uppfyllt när sådana uppdrag som upphandlingen avser utförs. För det fall kammarrätten skulle finna att Pollex anbud inte uppfyller de krav som upp­
ställts gör Pollex gällande att förfrågningsunderlagets krav utformats på ett alltför otydligt sätt oc� att det inte varit förutsebart för anbudsgivarna vad som kunnat medföra att ett anbud förkastades.
Det skulle ha framgått av förfrågningsunderlaget med bilagor om avsikten verkligen varit att det aktuella materialkravet skulle vara uppfyllt vid tid­ punkten för anbudslämnandet. Förfrågningsunderlaget med bilagor pekar tvärt om med tydlighet på att det aktuella materialkravet ska uppfyllas först i samband med materialbeställning och uppdragets utförande. Det följer tydligt av ordalydelsen "vid renovering" och "skall kraven...uppfyllas" att det aktuella kravet ska uppfyllas först när renoveringsarbeten av vattenled­ ningarna ska påbörjas. Det är inte ovanligt att förfrågningsunderlag uppstäl­ ler krav som ska vara uppfyllda först långt efter det att anbudet lämnats in, d.v.s. under kontraktets löptid. Förfrågningsunderlaget innehåller även i övrigt ett mycket stort antal skall-krav som självfallet inte ska (och inte hel­ ler kan) vara uppfyl\da redan vid inlämnande av anbud. Exempel på sådana
krav återfinns i kapitel 4 Kravspecifikation i förfrågningsunderlaget. Där anges att entreprenören skall utföra och redovisa foto efter utförd rengöring
       
  KAMMARRÅTTEN I GÖTEBORG
DOM Sida 3 Mål nr 6247-12
av brunn (4.27), för alla rörinstallationer skall entreprenören utföra och re­ dovisa täthetsprovning (4.28), entreprenören skal/ senast 10 dagar efter er­ hållet avrop till beställaren överlämna bankgaranti eller annan säkerhet (4.29) och anordningar för provisoriska förbiledningar skall inhägnas på ett med hänsyn till riskerna betryggande sätt. Enligt Pollex är det med hänsyn till formuleringen i aktuell punkt särskilt tydligt att kravet ska uppfyllas först när aktuella arbeten ska utföras.
Beslutet att förkasta Pollex anbud, alternativt utformningen av förfrågnings­ underlagets krav, står i strid med de grundläggande EU-rättsliga principerna om förutsebarhet, transparens och likabehandling, och därmed även med
1 kap. 9 § LOU. Det felaktiga förkastandet av Pollex anbud medför att Pol­ lex lidit eller riskerar att lida skada.
Nordvästra Skånes Vatten och Avlopp AB (NSVA) anser att överklagan­ det ska avslås och anför br.'a. följande: Pollex uppfyllde inte samtliga krav i förfrågningsunderlaget och gick därmed inte vidare till bedömning i enlig­ het med ställda bedömningskriterier. Parterna är överens om att kravet i enlighet med bilaga 3 PGB 11 inte var uppfyllt då anbudet lämnades in. Därmed ska Pollex anbud förkastas och inte gå vidare till anbudsprövning­ en. Kraven ska vara uppfyllda då anbudet lämnas in eftersom beställningar av uppdrag ska kunna göras omgående efter det att 10-dagarsfristen löpt ut och avtal har tecknats. Några synpunkter på förfrågningsunderlaget har inte inkommit under anbudstiden.
Pollex har härefter anfört bl.a. följande. Det faller på sin egen orimlighet att skall-kravet ska vara uppfyllt redan vid anbudsinlämningen. Upphandlingen avser ett ramavtal där NSVA säger sig ha för avsikt att teckna avtal med en eller flera leverantörer. Avtalstiden är 2012-07-01 -2015-06-30 med möj­ lighet till två års förlängning. Av kravet följer att alla anbudsgivare, för att vara kvalificerade, redan vid anbudslämnandet måste ha införskaffat ett la­ ger av godkända rör.Anbudsgivarna måste således hålla ett lager av sådan
     
 KAMMARRÅTTEN I DOM Sida4
GÖTEBORG
Mål nr 6247-12
rör trots den uppenbara risken att inte tilldelas kontrakt och att inte erhålla avrop från ett eventuellt tilldelat kontrakt. Om detta verkligen varit NSVA:s avsikt med kravet borde det givetvis ha tydliggjorts i förfrågningsunderlaget samt borde kravet ha kvantifierats för att ge anbudsgivarna möjlighet att bedöma om man kan eller vill lämna anbud med de risker som skulle följa med uppfyllandet av ett sådant krav.
Enligt upphandlingsprotokollet, som NSVA hänvisar till i yttrandet, ska ett förtydligande av materialkravet ha gjorts under anbudstiden via frågor och svar. Svaret innehåller dock inte något förtydligande avseende huruvida det aktuella skall-kravet måste vara uppfyllt redan vid tiden för anbudets inläm­ nande.
Om det verkligen, såsom NSVA anför i sitt yttrande, varit ett skäl för upp­ fyllande av kravet redan vid anbudsinlämningen att beställningar av upp­ drag ska kunna göras omgåen1e efter det att 10-dagarsfristen löpt ut och avtal tecknats borde NSVA ha informerat om det och om hur mycket mate­ riel som skulle krävas under vilken/vilka perioder. Under alla förhållanden saknas besked enligt ovan i förfrågningsunderlaget.
I tre upphandlingar under 2012, i vilka Pollex lämnat anbud, har de upp­ handlande myndigheterna använt en liknande formulering i sina respektive förfrågningsunderlag. I samtliga dessa tre upphandlingar har Pollex anbud blivit accepterat, trots att skall-kravet avseende kvalitet på rören inte var uppfyllt av Pollex vid anbudslämnandet. Detta kan inte uppfattas på annat sätt än att alla tre upphandlande myndigheter, precis som Pollex, tolkat skall-kravet såsom ett kontraktsvillkor som ska uppfyllas vid utförande av avropade uppdrag enligt ramavtalen.
Den aktuella upphandlingen är uppdelad i fyra olika områden. Det område som nu är föremål för Pollex ansökan om överprövning är område som rör renovering av vattenledningar. Pollex har däremot tilldelats kontrakt beträf-
     
  KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 5
GÖTEBORG
Mål nr 6247-12
fande två andra områden, bl.a. renovering av tryckloppsledningar. Där till­ lämpas samma typ av renoveringsmetod som vid uppdrag inom aktuellt om­ råde. För båda områdena ställer NSVA samma krav på materialet. Pollex har lämnat in precis samma bilagor för båda uppdragen i samband med an­ budsinlämnandet. Pollex har således inte heller beträffande det andra områ­ det uppfyllt skall-kravet redan vid anbudsinlämnandet. NSVA har uppen­
barligen tillämpat kravet på olika sätt i samma upphandling beträffande de olika anbudsområdena.
Kommersiella krav är till sin natur krav som ska gälla vid utförandet av uppdraget. Dessa krav formuleras som skall-krav i modellavtal eller i den del eller de delar av förfrågningsunderlaget som redovisar kommersiella krav som ska gälla. Det faktum att kommersiella krav formuleras som skall­ krav innebär inte att de ska, eller ens kan, vara uppfyllda redan vid anbud­ sinlämnandet. Det skulle också vara orimligt, inte minst mot bakgrund av de höga kostnader det sktille0 innebäia":for·anbudsgivama, att kräva att alla an­ budsgivare (när det överhuvudtaget är möjligt) ska uppfylla samtliga kom­ mersiella krav redan vid anbudsinlämnandet.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten anser att det finns skäl att meddela prövningstillstånd.
Av upphandlingsprotokollet framgår att NSVA ansett att Pollex anbud av­ seende renovering av vattenledningar inte uppfyller skall-krav i enlighet med Bilaga 3 PGB.11.
Av Bilaga 3 PGB.11 framgår följande:
"Material
Entreprenören skall före materialbeställning uppge materialspecifikation för valt material.
 
 KAMMARRÄTTEN! DOM Sida6
GÖTEBORG
Mål nr 6247-12
Vid renovering av trycksatta vattenledningar med PE-rör skall kraven i EN 12201 eller EN 14409-3 uppfyllas.
Rör skall för vatten ha blå märkning utefter hela sin längd."
NSVA har i fråga om kravet uppgett att detta är ett sådant krav som ska vara uppfyllt då anbudet lämnas in. Pollex har anfört att det rör sig om ett kon­ traktsvillkor som ska vara uppfyllt när sådana uppdrag som upphandlingen avser utförs.
Med beaktande av hur kravet har formulerats i förfrågningsunderlaget kan det, enligt kammarrätten, inte tolkas på annat sätt än att det är ett krav som måste vara uppfyllt först vid utförandet av aktuellt uppdrag. Kammarrätten anser vidare att det inte är visat att Pollex motsätter sig att uppfylla detta krav vid fullgörande av uppdrag.
NSVA:s förfarande att förkasta Pollex anbud medför att det finns skäl för beslut om rättelse. Överklagandet ska därför bifallas och upphandlingen rättas på så sätt att Pollex anbud ska utvärderas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). ��
     Ann-Marie H��� referent
?t,11//ffe;----- Per-Åke Pettersson
 �i�

 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I MALMÖ
DOM
Mål nr
. 6943-12 E
U
Avdelning 1 Maria Persson
2012 -07- 2 0 Meddelad i Malmö
Dok.Id 118369
Postadress Box4522
203 20Malmö
Besöksadress Kalendegatan 6
Telefon Telefax
040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se
Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00
SÖKANDE
Pollex AB, 556336-4107 Rödjans väg 9
449 34 Nödinge
Ombud: Advokat Anders Nilsson Advokatfirman Lindahl KB
Box 11911
404 39 Göteborg
MOTPART
Nordvästra Skånes Vatten och Avlopp AB Box 2022
250 02 Helsingborg
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOD
�'),()_� � fida l (4)
 DOMSLUT
Förvaltningsrätten avslår Pollex AB:s ansökan om ingripande enligt LOD.

  Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6943-12 E
I MALMÖ Avdelning 1
YRKANDENM.M.
Nordvästra Skånes Vatten och Avlopp AB (NSVA) genomför en upphand­ ling av schaktfria förnyelseinsatser. Upphandlingen genomförs med fören­ klat förfarande enligt LOU.
Pollex AB (Pollex) ansöker om överprövning av upphandlingen avseende uppdrag 3, renovering av vattenledningar, och yrkar i första hand att upp­ handlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att utvärdering­ en görs om varvid Pollex anbud ska beaktas. I andra hand yrkar Pollex att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin talan anför Pollex bl.a. följande. Skälet till att Pollex anbud förkastats är att ett uppställt skall-krav inte har uppfyllts. I protokollet anges att "kravet skall vara uppfyllt då an- budet inlämnas, vilket ej är gjort i anbudet". Enligt Pollex rör det sig inte om ett skall-krav som måste vara uppfyllt redan vid tidpunkten för anbu­ dets inlämnande utan om ett kontraktsvillkor som ska·vara uppfyllt när sådana uppdrag som upphandlingen avser utförs. Enligt ordalydelsen i punkt PGB.11 i bilaga 3 till förfrågningsunderlaget är det otvetydigt att det aktuella kravet ska uppfyllas i samband med materialbeställning och upp­ dragets utförande. Även innehållet i anbudsformuläret talar för att det ak­ tuella materialkravet inte behöver vara uppfyllt vid anbudsinlämnandet. Under alla förhållanden har det varit omöjligt att utläsa av förfrågningsun­ derlaget att det aktuella kravet skulle vara uppfyllt redan när anbudet läm­ nades in. NSVA har således inte haft fog för att förkasta Pollex anbud.
NSVA bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. I för­ frågningsunderlaget anges att skall-kraven måste vara uppfyllda för att anbudet ska behandlas av den upphandlande myndigheten. Vidare anges att skall-krav och de kommersiella villkoren ska uppfyllas utan reservationer eller alternativ. Detta innebär att skall-kraven ska vara uppfyllda då anbu­ det inlämnas. Parterna är överens om att skall-kravet i punkt PGB.11 i bi-
     
  Sida3 FORVALTNINGSRÄTTEN DOM 6943-12 E
DOMSKÄL
Bestämmelser m.m.
Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den tär avslutas först sedan rättelse gjorts. Där­ vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden
tar upp.
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsun­ derlaget.
I förfrågningsunderlaget anges i punkt 1.13 att av detta förfrågningsun­ derlag och tillhörande bilagor framgår vilka krav den upphandlande myn­ digheten ställer på anbudsgivare som leverantör och på dess erbjudande. Kraven i förfrågningsunderlaget är formulerade som skall-krav eller som en begäran om att anbudsgivaren ska ange eller beskriva någonting. Skall-kraven måste vara uppfyllda för att anbudet ska behandlas av den upphandlande enheten. För att den upphandlande myndigheten ska kunna värdera till vilken grad ett anbud uppfyller ställda krav skall anbudsgivaren ge tydliga och fullständiga svar på samtliga krav och frågor. Skall-kraven och kommersiella villkoren ska uppfyllas utan reservationer eller alterna­ tiv.
IMALMÖ Avdelning 1
laga 3 till förfrågningsunderlaget inte var uppfyllt då anbudet lämnades in. Därmed ska Pollex anbud förkastas.
       
  Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6943-12 E
IMALMÖ Avdelning 1
I bilaga 3 till förfrågningsunderlaget, mängdförteckning 3, anges i punkt PGB.11 att entreprenören ska före materialbeställning uppge materialspeci­ fikation för valt material. Vid renovering av trycksatta avloppsledningar med PE-rör ska kraven i EN 13244 uppfyllas. Rör ska för avlopp ha brun märkning utefter hela sin längd.
Förvaltningsrättens bedömning
Det uppställda kravet utgör ett s.k. skall-krav. Pollex gör gällande att det räcker att det aktuella skall-kravet är uppfyllt vid tidpunkten för utförandet av renoveringsarbeten. Det anges klart och tydligt i f'orfrågningsunderlaget att skall-kraven måste vara uppfyllda för att ett anbud ska behandlas av den upphandlande myndigheten samt att skall-kraven och de kommersiella villkoren ska uppfyllas utan reservationer eller alternativ. Enligt förvalt­ ningsrätten följer härav att skall-kraven således måste vara uppfyllda vid tidpunkten för inlämnandet av anbudet. Detta oavsett lydelsen i det upp­ ställda kravet. NSVA har således haft skäl att förkasta Pollex anbud på angiven grund. Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att Pollex inte förmått visa att NSVA har brutit mot bestämmelserna i LOU. Det ��s därmed inte skäl för ingripande enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU och i{Jllex ansökan härom ska därför avslås.
'I
�
   HUM.lMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) ,t<z Jt�
  ) J\ \/\.knHinn· �
.
:�-/!�

  HUR MAN ÖVERKLAGAR
Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden f"ör överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets
utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att
det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man
anser att prövningstillstånd bör meddelas..
. ' • I - • ·�� •
Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter;
I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen
2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet
3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att fä prövningstillstånd
4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill fä till stånd och skälen för detta
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Bilaga 6
 DV681 Formulär 1