( FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet 2 SÖKANDE DOM 2012-11-23 Meddelad i Linköping Mål nr 6402-12 Sida 1 (9) AB Karl Hedin Bygghandel, 556114-1812 Box 2008 737 02 Fagersta Ombud: Advokaten Torbjörn Borg Öberg & Heijne Advokatbyrå, Eskilstuna Kungsgatan 16, 3 tr 632 20 Eskilstuna MOTPARTER 1. Eskilstuna Energi & Miljö AB, 556458-1907 Eskilstuna Kommun 631 86 Eskilstuna 2. Eskilstuna kommun, 212000-0357 631 86 Eskilstuna 3. Eskilstuna Kommunfastigheter AB, 556499-5909 Box 5035 630 05 Eskilstuna 4. Parken Zoo i Eskilstuna AB, 556104-4727 631 86 Eskilstuna 5. Torshälla Fastighets AB, 556061-2912 Brogatan 13 644 32 Torshälla Ombud för 1-5: Stadsjuristen Owe Brännberg SAKEN imM�tum�tt:l\)SVtEJm[T i Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 102910 Postadress Box406 581 04 Linköping 20[2 e 11- 2 6 Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 013-25 10 00 Telefax E-post: Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6402-12 I LINKÖPING Enhet2 { BAKGRUND Eskilstuna Kommunfastigheter AB, Eskilstuna kommun, Torshälla Fastig­ hets AB, Parken Zoo i Eskilstuna AB samt Eskilstuna Energi & Miljö AB (nedan myndigheterna) genomför en upphandling avseende ramavtal för leverans av trä- och byggnadsmaterial, transporter, lageryta, utmätnings­ service samt information och utbildningssamarbete. Upphandlingen ge­ nomförs som ett öppet förfarande enligt LOU. Tilldelningsgrund är eko­ nomiskt mest fördelaktiga pris. Upphandlingen administreras av Eskilstuna Kommunfastigheter AB, som även är ombud för övriga myndigheter. Eskilstuna Kommunfastigheter AB meddelade den25 september2012 ett tilldelningsbeslut enligt vilket leverantörerna Byggma Gruppen AB (nedan Byggma), Beijer Byggmaterial AB (nedan Beijer) samt AB Karl Hedin Bygghandel (nedan bolaget) hade kvalificerats till anbudsutvärderingen. Kontrakt tilldelades Byggma vars anbud bedömdes vara det mest ekono­ miskt fördelaktiga. YRKANDEN Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten beslutar att bolaget ska tilldelas kontrakt i upphandlingen. Myndigheterna bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA ANFÖRT Bolaget Myndigheternaharipunkterna28. .2och2.9iförfrågningsunderlagetsom skall-krav uppställt att anbudsgivama skulle ange fem referenser. Varken ( Byggma eller Beijer har uppfyllt detta skall-krav och deras respektive an­ bud borde därför rätteligen ha förkastats. Myndigheterna har genom att utvärdera anbuden i fråga brutit mot sina egna i förfrågningsunderlaget uppställda krav. Myndigheternas agerande strider därmed mot likabehand­ lings-, icke-diskriminerings-, förutsebarhets- samt öppenhetsprinciperna i 1 kap. 9 § LOU. Myndigheterna har vidare i punkten 2.9 ställt krav att rabattsatser angivna enligt anbudsformulär ska "täcka in" samtliga byggnadsmaterial enligt anbudsgivarens bruttoprislista. Byggma har inte följt anvisningarna och redovisar inga rabattsatser, varför anbudet borde ha förkastats. Vad beträf­ far Beijers anbud har Beijer redovisat rabattsatser i intervall 10-35 procent. Anbudet kan därmed inte utvärderas på ett för leverantörerna konkurrens­ neutralt sätt och skulle rätteligen har förkastats av myndigheterna. Vidare har myndigheterna accepterat en otillåten komplettering av anbudet och Beijer har inte redovisat priserna i anbudet utan hänvisat till en internet­ tjänst. Även i detta avseende strider myndigheternas förfarande mot lika­ behandlings-, icke-diskriminerings-, förutsebarhets- samt öppenhetsprin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU. Av anbuden från Byggma och Beijer framgår vidare att informella kontak­ ter har genomförts mellan respektive leverantör och Eskilstuna Kommun­ fastigheter AB, som myndigheterna inte har redovisat. I anbudsformuläret anges under rubriken Prövning av krav som ska uppfyl­ las av anbudsgivare bl.a. att anbudsgivaren är fri från hinder enligt 2.8.1 punkten A, att anbudsgivaren har erfarenhet av liknande arbeten enligt 2.8.1 punkten C, samt att miljöpolicy och kvalitetsledningssystem eller beskrivning av detta bifogas enligt 2.8.1 punkten D. Det framgår emellertid inte av utvärderingen eller av tilldelningsbeslutet att myndigheterna grans­ kat de skall-krav som uppställts. Vidare är det inte möjligt att återfinna Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6402-12 Enhet 2 I LIN KÖPING ( punkten28. .1 ellernågraavunderrubrikernasommyndigheternahänvisar till i sitt underlag. Förfrågningsunderlaget brister därför i transparens och förutsebarhet och uppfyller inte kraven i1 kap. 9 § LOU. Sammanfattningsvis vidlådes upphandlingen ett stort antal fel och avsteg från LOU. Utvärderingen av anbuden har inte skett på sätt som angetts i förfrågningsunderlaget och myndigheterna har valt att bortse från de skall­ krav som uppställts där. Om myndigheterna valt att utvärdera anbuden på föreskrivet sätt skulle bolaget har tilldelats kontraktet eftersom bolagets anbud uppfyller alla ställda krav. Kommunens beslut att tilldela kontraktet en leverantör som inte uppfyller samtliga ställda skall-krav innebär att bo­ laget skadats eller riskerar att skadas på sätt som anges i 16 kap. LOU. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6402-12 I LINKÖPING Enhet2 Myndigheterna Genomförd skall- kravsverifiering visade att samtliga kvalificerade anbuds­ givare i alla delar uppfyllde samtliga skall-krav. Bolaget har gjort gällande att Byggmas och Beijers anbud ska förkastas, varvid bolagets anbud är det mest ekonomiskt fördelaktiga och bolaget bör tilldelas kontraktet. Vid så­ dant förhållande, då det endast återstår en lämplig anbudsgivare, kan emel­ lertid någon effektiv konkurrens inte åstadkommas varför upphandlingen på sakliga grunder sannolikt hade avbrutits. Enbart på denna grund ska bolagets ansökan avslås då skaderekvisitet inte kan anses uppfyllt. Myndigheterna har tillåtit samtliga anbudsgivare att komplettera sina an­ bud med erforderligt antal referenser. Det är enligt myndigheternas mening en med grunderna i LOU och konventionsrätten tillåten komplettering då en upphandlande myndighet enligt 9 kap.8 § LOU får tillåta en anbudsgi­ vare att rätta en uppenbar felskrivning, felräkning eller något annat uppen­ bart fel i anbudsunderlaget. Vidare får myndigheten enligt denna bestäm­ melse begära att ett anbudunderlag förtydligas eller kompletteras om det Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6402-12 I LINKÖPING ( ( kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning, samt att en anbudsgivare förtydligar eller kompletterar intyg, bevis eller liknande handlingar som ingivits. Myndigheternas förfarande i denna del strider således inte mot principerna för offentlig upphandling enligt1 kap. 9 § LOU. Av punkten2.9 i förfrågningsunderlaget framgår att beräkning av jämfö­ relsepris ska ske mot nettopris. Nettopris kan lämnas antingen som brutto­ pris minus rabatt eller som ett nettopris. Byggma har i sitt anbud angivit nettopris enligt nettoprislista, vilket också myndigheterna efter fråga, för­ säkrat sig om är korrekt uppfattat. Lämnat nettopris har utgjort grunden för utvärdering av anbudet. Beijer har i sitt anbud lämnat bruttopris och er­ bjudna rabattsatser, vilket utgjort grund för utvärdering av anbudet. Båda anbud har således på ett för anbudsgivarna rättvisande och konkurrens­ neutralt sätt kunnat utvärderas. Myndigheterna anser att förfrågningsunderlaget motsvarar i LOU och kon­ ventionsrätten ställda krav på affärsmässighet, konkurrensneutralitet, pro­ portionalitet och transparens. Av förfrågningsunderlaget framgår med all önskvärd tydlighet vad myndigheterna tillmäter avgörande betydelse vid upphandlingen och hur den utvärderingsmodell som slutligen kommer att användas är utformad. Bolaget har inte i tillräcklig grad kunnat visa att upphandlingsförfarandet brister i transparens och likabehandling eller på annat sätt står i strid med konventionsrätten eller någon bestämmelse i LOU. Bolagets genmäle Den omständigheten att det bara finns ett anbud att anta innebär inte i sig att konkurrensen i upphandlingen har varit bristfällig. I upphandlingen har ( Enhet2 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6402-12 I LINKÖPING Enhet2 ( ( myndigheterna all den information som krävs för att garantera konkurren­ sen. Myndigheterna saknar således sakliga skäl att avbryta den pågående upphandlingen. Myndigheterna har gjort gällande att anbudsgivarna har med stöd i 9 kap.8 § LOU haft rätt att komplettera sina anbud. Enligt denna bestämmelse kan komplettering av handlingar som getts in ske endast i kvalificeringsfasen, dvs. enligt 10 och 1 1 kap. LOU. Ingen av anbudsgivarna har redovisat rätt antal referenser och någon komplettering är därför inte heller möjlig att göra enligt 9 kap. 8 § LOU. Dessutom har myndigheterna ställt upp kravet på referenser som skall- krav. Sådana krav kan aldrig kompletteras på sätt som myndigheterna påstår i efterhand. Det vinnande anbudet från Byggma följer inte anvisningarna i förfråg­ ningsunderlaget och däri redovisas inga rabattsatser. Vad gäller Beijers anbud redovisas rabattsatser i intervall. Varken Byggmas eller Beijers an­ bud uppfyller således kravet enligt punkten2. 9 i förfrågningsunderlaget. Myndigheternas genmäle Syftet med LOU är att myndigheterna på bästa sätt ska använda sina of­ fentliga medel. Detta ska ske genom att myndigheterna uppsöker och drar nytta av den konkurrens som finns på aktuell marknad för att på så sätt inom given budgetram teckna det ekonomiskt mest fördelaktiga affärskon­ traktet avseende varor och tjänster. Kommunen har även att följa de grund­ läggande principerna enligt 1 kap. LOU. Grundläggande härvidlag är bl. a. att förfrågningsunderlaget, så långt som möjligt, ska vara entydigt i fråga om kvalificeringskrav, upphandlingsföremål, utvärderingsmodell och kommersiella och formella villkor. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6402 -12 I LINKÖPING Enhet2 Myndigheterna kan numera vitsorda och medge vad bolaget anfört angå­ ende förfrågningsunderlaget, dvs. att det brister i transparens och förutse­ barhet genom att inte vara entydigt utan i delar missvisande. Eftersom förfrågningsunderlaget uppvisar klara brister och för det fall att förvaltningsrättens bifaller bolagets yrkande om att myndigheternas kom­ plettering är otillåten, återstår det endast en anbudsgivare. Vid sådant för­ hållande anser myndigheterna att upphandlingen inte kan slutföras på ett affärsmässigt och ekonomiskt godtagbart sätt vilket står i strid med de grundläggande bestämmelserna i LOU och konventionsrätten. Upphand­ lingen ska därför i första hand göras om. Bolagets genmäle LOU innehåller skyddsregler som har ställts upp för leverantörerna och inte för de upphandlande myndigheterna. Regelverket i LOU anvisar de­ taljrikt hur anskaffningar ska genomföras i syfte att principerna i1 kap. 9 § ska kunna upprätthållas. Vad myndigheterna påstår om att på bästa sätt använda offentliga medel stannar vid hur förfrågningsunderlaget är utfor­ mat. Myndigheterna vitsordar att förfrågningsunderlaget har sådana allvarliga brister som bolaget gjort gällande i målet. Att myndigheterna ändå vidhål­ ler sitt yrkande om att bolagets ansökan ska avslås är därför förvirrande. Mot bakgrund av bad bolaget anfört och myndigheternas vitsordat hem­ sälls att förvaltningsrätten bifaller bolagets yrkande. Anbud har lämnats av tre anbudsgivare. Grunden för att de övriga två an­ bud ska diskvalificeras beror enbart på slarv hos anbudsgivarna att ange rätt antal referenser som ställts upp som skall-krav. Detta påverkar dock inte konkurrenssituationen i upphandlingen. Enligt praxis behöver dess- ( utom en prövning av omständigheterna i det enskilda fallet göras när myn­ digheten bedömer huruvida en acceptabel konkurrens uppnåtts. Någon så­ dan prövning har myndigheterna inte gjort i det aktuella fallet. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av16 kap.6 §förstastycketLOUframgårattomdenupphandlandemyn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har till grund för sin talan bl.a. gjort gällande att förfrågningsun­ derlaget brister i transparens och förutsebarhet och inte uppfyller kraven i1 kap. 9 § LOU. Att förfrågningsunderlaget uppvisar klara brister genom att inte vara enty­ digt utan i delar missvisande har vitsordats av myndigheterna. Parterna har således en gemensam uppfattning i denna fråga men är inte överens i fråga om vilket åtgärd förvaltningsrätten bör besluta om. Bristerna har medfört risk för skada för bolaget. Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 64 02-12 Enhet2 I LIN KÖPING ( Vad gäller valet av åtgärd är rätten inte bunden av det sökanden yrkat i frågan (se RÅ2005 ref.47 och RÅ2008 not.26). Vidare följer det av rättspraxis (se Kammarrätten i Jönköpings dom i mål m 16 93-12) att ut­ gångspunkten är att parternas gemensamma uppfattning ska gälla. Då förvaltningsrätten vid det förhållandet har att utgå ifrån att förfråg­ ningsunderlaget brister i transparens och en sådan brist avser upphandling­ ens konkurrensuppsökande skede finner förvaltningsrätten att upphand­ lingen ska göras om. Vid denna utgång i målet saknar förvaltningsrätten anledning att pröva bolagets övriga invändningar mot upphandlingen. HURMANÖVERKLAGAR,sebilaga1 (DV3109/lD-LOU) =�/--7,--�� Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6402-12 I LINKÖPING Enhet2 lVl. i:lr:S VVll,;l\.:SUUm Föredragande har varit Stefka Bokmark. HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till ( förvaltningsrätten inom tre veckor från den 2. 3. 4. 5. 6. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 1 ( dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU