( Aktbil - FÖRVALTNINGSR ÄTTEN I LULEÅ Föredragande: C. Andersson SÖKANDE DOM 2013-03-27 Meddelad i Luleå Målm 2491-12 E D5 Sida 1 (10) Bravida Sverige AB, 556197-4188 Ombud: Advokat Andreas König Advokatfirman Lindberg & Saxon AB Cardellgatan 1 114 36 Stockholm MOTPART Lulebo AB, 556007-0541 Ombud: Advokat John Hane Foyen Advokatfirma AB Box 7229 103 89 Stockholm SAKEN , KONKURRENSVERKET-, - 2013-03- 2 B 1 KSnr Ansökan om överprövning enligt lagen (2O07:T 09f)om offentlig upphand­ ling (LOU) �Vd _!)nr - FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. C ( Dok.Id 36794 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Residensgatan 17 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 ( Lulebo AB har genomfört en förenklad upphandling avseende ramavtal för reparations- och underhållsarbeten för tiden1 februari2013 -31 januari 2015 med möjlighet till två års förlängning av avtalet. Enligt tilldelnings­ beslutet daterat den5 december2012 är Bravida Sverige AB ( Bravida) en av de leverantörer som antagits. YRKANDEN Bravida Bravida yrkade inledningsvis att upphandlingen skulle rättas på så sätt att Bengt Johanssons Rör AB och YIT Sverige AB:s anbud gällande följande delområden ska diskvalificeras. • • • • Detta då anbuden inte uppfyller ställda kvalificerings- eller formkrav enligt förfrågningsunderlaget och därmed inte uppfyller ställda skall- krav i upp­ handlingen. I stället ska Bravidas anbud Bravida VS(12 /77) antas som det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet för respektive delar. Alternativt yr­ kades att upphandlingen ska göras om i dessa delar. Enligt Bravidas uppfattning är dessutom tilldelningsbeslutet så bristfälligt utformat att spärrtiden inte ska börja gälla. l Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2491-12 2013-03-27 ILULEÅ BAKGRUND Värme och sanitet område Centrum Värme och sanitet område Väst exklusive Råneå Värme och sanitet område Öst Värme och sanitet område Råneå ( ( ( Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2491-12 2013-03-27 Bravida har under handläggningen i förvaltningsrätten justerat sitt yrkande till att upphandlingen ska göras om i sin helhet samt anfört att yrkandet om rättelse inte längre ska beaktas. Lulebo Lulebo anser att Bravidas ansökan ska lämnas utan bifall. U TVECKLING A V TALA N Tilldelningsbeslutet och spärrtid Vad Bravida anför Lulebo har överhuvudtaget inte angivit skäl till tilldelningsbeslutet eller ens klargjort tydligt vilkaanbud som ansetts vinnande för-varje delområde. Det framgår därför inte på vilka grunder de vinnanade anbuden har anta- gits. Tilldelningsbeslutet har meddelats genom ett e-mail och innehåller ingen information till beslutet utan endast hänvisning till två pdf-filer som är bi­ fogade e-mailet. Den fil som kallas tilldelningsbeslut innehåller endast en uppräkning av ett antal leverantörer med organisationsnummer som enligt Lulebo bedömts som mest fördelaktiga. Det står dock inte vad respektive bolag har tilldelats och några skäl till tilldelningsbesluten finns inte an­ givna. Varje leverantör får således själv gå vidare till utvärderingsrappor­ ten som också finns bifogad som pdf-fil och därifrån försöka gissa sig till vilka leverantörer som anses ha vunnit i respektive del. Några motiveringar eller skäl finns inte angivna här. Detta står uppenbarligen i strid med kraven om transparens i upphandling­ en och även i direkt strid med reglerna i LOU om hur tilldelningsbeslut ska vara utformade enligt 9 kap. 9-10 §§ LOU. Underrättelsen ska innehålla ILULEÅ ( Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2491-12 ILULEÅ 2013-03-27 skäl till beslutet varför enbart skäl inte är tillräckligt. Upphandlingsmed­ delandet utgör ett instrument för kontroll av upphandlingen och eventuella beslut att ansöka om överprövning eller väcka skadeståndstalan Gmf Jan­ Erik Falk i Lag om offentlig upphandling- en kommentar, 2:a upplagan, s305). Eftersom anbuden i denna upphandling är av högst varierande kva­ litet och i vissa fall uppvisat klara brister- med onormalt låga priser, tvek­ samma referenser och avsaknad av andra uppgifter av vikt - är en korrekt motivering med angivande av skäl till varför och hur tilldelningsbeslutet gått till nödvändig. Lulebo har utan vidare godtagit lägsta pris, utan när­ mare eftertanke eller motivering. Då Lulebo inte anger skäl eller moti­ vering till sitt beslut berövar bolaget övriga anbudsgivare och förvaltnings­ rätten möjligheten att kontrollera upphandlingen. Två av huvudsyftena med LOU - öppenhet och likabehandling- åsidosätts med lätthet om den -upphandlande myndigheten tillåts agera godtyckligt-och-utan motivering. Rättsverkan av ett så ofullständigt upphandlingsmeddelande är att tioda­ garsfristen enligt16 kap. 1 §3 st LOU inte börjar löpa och innebär att ett tilldelningsbeslut kan överprövas även efter det att ett civilrättsligt kontrakt ingåtts. I utvärderingsrapporten avseende Del: värme och sanitet och exempelvis gällande centrum framgår hur många säljare som varit aktuella. Då det inte anges vem som anses ha vunnit utgår Bravida från att det är det anbud med lägst anbudssumma som har valts. Vad Lulebo anför Det finns inga krav enligt LOU om exakt hur anbudsgivare ska informeras om tilldelningsbeslutet. 9 kap. 9 § LOU gör endast gällande att anbudssö­ kande snarast möjligt skriftligen ska underrättas. Det faktum att dokumen­ tet kallat tilldelningsbeslut kompletterats av ett dokument benämnt utvär­ deringsrapport är alltså inte ett felaktigt tillvägagångssätt att informera an- - (_ C ( Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2491 - 12 2013-03-27 budsgivarna. Av de administrativa föresluifterna i AFB5. 2 framkommer att utvärderingsgrunden är "lägsta pris". Av utvärderingsrapporten framgår tydligt vilket pris anbudsgivarna offererat under respektive del. Exempel­ vis har YIT Sverige AB ( YIT) offererat lägst anbudssumma avseende Del: värme och sanitet område Centrum. Med tanke på vald utvärderingsgrund och att det angivits vilka anbudsgivare som kvalificerat sig är det enkelt att utröna vilka anbudsgivare som antagits. Detta förfarande har följaktligen varit transparent. Lulebo ställer sig frågande till betydelsen för prövningen av saken om spärrtid börjat löpa eller inte. Även om det är korrekt att avtalsspärr ska anges i underrättelsen är det inte av betydelse i frågan gällande om över­ prövningen ska ske eller inte. Onormalt låga priser och felaktigheter i anbud Vad Bravida anför Generellt gäller för båda anbuden som lämnats av såväl YIT som Bengt Johanssons Rör AB att onormalt låga a- priser har lämnats i AFB52 delen i anbudet. Lulebo borde ha krävt en skriftlig förklaring till denna onormalt låga prissättning och anbuden borde utan en rimlig förklaring ha förkastats. Båda anbuden ligger på flertalet poster i a- prislistan på cirka en tredjedel av beräknad självkostnadspris, sett till sedvanlig prissättning av liknande tjänster. Det kan alltså förmodas att såväl YIT som Bengt Johanssons Rör AB har satt kraftiga underpriser för att deras anbud ska vinna upphandling­ en. Detta är en snedvridning av konkurrensen som LOU är avsedd att för­ hindra. Även om regeln i12 kap.3 § LOU är frivillig bör den inte kunna åsidosät­ tas hur som helst. Regeln bör inte enbart ses som en fakultativ regel utan ILULEÅ ( Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2491-12 2013-03-27 även ses som ett utlopp för de allmänna principerna som styr offentlig upphandling. Upphandlingsdirektivet syftar bl.a. till att säkra den fria rör­ ligheten av varor och tjänster och den fria etableringsrätten. Detta innebär att man inte endast av reglerna i upphandlingsdirektiven eller LOU kan utläsa vad som är tillåtet i offentlig upphandling. Lulebo är en mycket stark aktör på marknaden, om inte den dominerande i sin region och med beaktande av denna ställning är dess inställning till låga priser anmärkningsvärd. Att genom stark marknadsposition förmå leveran­ törer att driva ned sina priser på en nivå som skadar dessa ekonomiskt är inte korrekt ur vare sig ett konkurrensrättsligt perspektiv eller i över­ enstämmelse med de grundläggande principerna i LOU. Även om leveran­ törerna har viss frihet att sätta låga priser för att vinna upphandlingen måste det finnas en gräns även för detta och Lulebo har å sin sida inte rätt att nyttja sin starka ställning till att ingå ramavtal på otillbörliga villkor, så att konkurrensen snedvrids. En överprövning av offentlig upphandling ska ske genom en helhetsbe­ dömning, vilket framgår av de allmänna principerna i 1 kap. 9 § LOU. I denna bedömning finns även utrymme att väga in konkurrensrättsliga aspekter. Förvaltningsrätten måste därför göra en samlad bedömning av Lulebos agerande under upphandlingsförfarandet. Både YIT:s och Bengt Johansson Rör AB:s anbud innehåller felaktigheter och borde ha utgått vid ett korrekt förfarande av Lulebo. YIT:s anbud in­ nehåller inga uppgifter i del AFB 51 om referensobjektens omfattning, projektbeskrivning och storlek på arvode i kkr. Vilka år som projekten på­ gått framgår inte heller tydligt. Vilken erfarenhet arbetsledningen har eller referenser för detta har överhuvudtaget inte angivits. Bengt Johanssons Rör AB har angivit tre referenser men åtminstone en av dessa referenser är irre­ levant för de upphandlande tjänsterna i förfrågningsunderlaget. Bengt Jo- ILULEÅ C ( ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2013-03-27 hanssons Rör AB har heller in angivit vilken erfarenhet arbetsledningen har eller referenser för detta. Anbudet saknar också underskrifter på ett flertal dokument av vikt, avseende mängdförteckningen dvs. priset för tjänsterna. VadLulebo anför Bravidas påståenden saknar relevans. En upphandlande myndighet har inte någon skyldighet att förkasta låga anbud. Emellertid får en upphandlande myndighet med stöd av 12 kap. 3 § LOU begära förklaring till ett lågt pris. Även om offererade a-priser skulle ligga under självkostnadspris är det troliga att sådana priser har offererats för att generellt ge ett lågt prissatt anbud. Att en anbudsgivare gällande vissa poster lagt sig på priser om en tredjedel av självkostnadspris och därigenom konkurrerat ut övriga an­ budsgivare är inte något-isig-som gör upphandlingen bristande. Även om en vinnande anbudsgivare gett ett så lågt pris att bolagets ekonomi riskeras strider det inte mot LOU att anta ett sådant anbud. Både YIT och Bengt Johansson Rör AB har uppfyllt de krav som ställts i upphandlingen och Lulebo har vid upphandlingen till fullo iakttagit LOU. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER I 1 kap. 9 § LOU anges principerna för offentlig upphandling. Upphand­ lande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan Sida 7 2491-12 !LULEÅ ( ( l Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2491-12 ILULEÅ 2013-03-27 komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tilldelningsbeslutet och spärrtid Förvaltningsrätten konstaterar att det i förarbetena (prop. 2009/10:180) anges att av upplysningarna enligt 9 kap. 9 § LOU ska omständigheter som legat till grund för beslutet framgå tydligt så att en anbudssökande eller anbudsgivare kan avgöra om den vill ansöka om överprövning av upphand­ lingen. Syftet med att upphandlande myndighet ska underrätta anbudssö­ kandena och anbudsgivarna om de beslut som fattats om att sluta ett ram­ avtal - är således att ge denrelevanta information som är nödvändig för att leverantörerna ska kunna ansöka om effektiv prövning. Vilka upplysningar som bör lämnas för att uppfylla kraven måste avgöras av omständigheterna i varje enskild upphandling. I nu aktuell upphandling har Lulebo uppgett att det är lägsta anbudssum­ man av fiktiva mängder - värdet av beräknad fiktiv entreprenadkostnad - som kommer att antas. Förvaltningsrätten anser därför att det är fullt till­ räckligt att tilldelningsmeddelandet samt bilagor innehållit uppgifter om vilka leverantörer som antagits. Vad gäller spärrtid ska den upphandlande enheten ange spärrtid i underrät­ telsen. Detta har inte skett i nu aktuell upphandling. Förvaltningsrätten konstaterar emellertid att denna brist inte har någon betydelse för utgången i målet. När ansökan om överprövning gjordes löpte avtalsspärr och den har förlängts under handläggningen i förvaltningsrätten. ( C Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2491-12 2013-03-27 Onormalt låga priser och felaktigheter i anbud Enligt 12 kap. 3 § LOU får en upphandlande myndighet förkasta ett anbud om den anser att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar. Förvaltningsrätten konsterar således att bestämmelsen medför en möjlighet, inte en skyldighet, för den upphand- lande myndigheten att förkasta onormalt låga anbud. Enligt Konkurrensverket är syftet med möjligheten att förkasta onormalt låga anbud inte att skydda anbudsgivare från godtycke, utan att skydda upphandlande myndigheter från att behöva acceptera anbud som inte är seriösa. Enligt EU-domstolens praxis krävs det av en upphandlande myn­ dighet- att den innan ett anbud förkastas på grund av att det bedöms anor- malt lågt, tillämpar det så kallade kontradiktoriska förfarandet. Ett sådant förfarande innebär att myndigheten på ett omsorgsfullt sätt undersöker or­ saken till det låga anbudet och bereder anbudsgivaren tillfälle att förklara sig och lämna in eventuell bevisning (se Konkurrensverkets yttrande till Förvaltningsrätten i Göteborg den 4 mars 2013, dnr 83/2013, bl.a. angå­ ende tillämpningen av 12 kap. 3 § LOU). Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund och vid en samlad bedöm­ ning av Lulebos agerande vid upphandlingen att bolaget inte agerat i strid mot LOU på det sätt som Bravida anfört. Slutsats Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att vad Bravida anfört i målet inte visar att Lulebo har brutit mot LOU och dess bakomliggande princi­ per, vilka medfört att Bravida lidit eller kunnat komma att lida skada. För­ valtningsrätten finner därmed att grund för att vidta åtgärder enligt 16 kap. ILULEÅ C ( ( C Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2491-12 2013-03-27 6 § LOU inte föreligger. Ansökan om överprövning ska således lämnas utan bifall. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC, LOU) Förvaltningsrätten erinrar om den så kallade tiodagarsfristen i 16 kap.10 § LOU. I LULEÅ ( ( ( Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klagandenellerlia.nsombud.Adresseg_ _till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lC LOD HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND vardag: - -- -- För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2.