FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Maria Persson SÖKANDE DOM Mål nr 12037-12 E Sida 1 (10) Ricoh Sverige AB, 556228-8851 Box1536 171 29 Solna Ombud: Advokat Carl Noren Kastell Advokatbyrå AB Box7169 103 88 Stockholm MOTPART Lunds universitet Box117 221 00 Lund Ombud: Advokat Anders Boquist MAQS Law Firm Advokatbyrå i Malmö KB Box226 201 22 Malmö SAKEN '.,,,,Le-- __ i 2012 -12- 1 9 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Ricoh Sverige AB:s ansökan om ingripande en­ ligt LOD. --� -'.:----=_;:--.::�.:::_ --:��'\r�-��"f!st;!,_ �--====j Dok.Id 137793 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 i' I, [' ---- ';'"::: -=----:--:--=-::-n:�.r-;:-_--_� - --=-:::--:: ==-:c-..·....:.·! - Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12037-12 E I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Lunds universitet genomför en upphandling av utskriftshantering med betal­ system för student, dnr 2011/81. Upphandlingen genomförs med öppet förfa­ rande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 25 maj 2012 har Canon Svenska AB (Canon) tilldelats kontraktet. Anbudet från Ricoh Sverige AB (Ricoh) har uteslutits med hänvisning till avsaknad av obligatoriska uppgifter som "verifierar skall-kraven på rad 18 och 19 i produktspecifikationens bi­ laga". Sedan Ricoh överklagat förvaltningsrättens dom av den 10 september 2012 (mål nr 6312-12 E) har Kammarrätten i Göteborg den 23 november 2012 (mål nr 7056-12) undanröjt förvaltningsrättens dom och visat målet åter till förvaltningsrätten för prövning av Ricohs invändningar om att Canon inte uppfyllt skall-kraven avseende referenser, till anbudet bilagd prislista och angivande av modell för efterbehandlare. Ricoh Sverige AB begär överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att anbudet från Ricoh inte förkastas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Ricoh bl.a. följande. Ricohs anbud upp­ fyller alla krav i upphandlingen men har ändå förkastats vid utvärderingen. Om Ricohs anbud inte felaktigt förkastats hade man vunnit utvärderingen. För det fall produktspecifikationen ska fyllas i på det sätt som universitetet gör gällande har detta stått i strid mot transparensprincipen eftersom en normalt insatt och noggrann anbudsgivare inte har kunnat förstå detta. I detta fall be­ står Ricohs skada i att man hade kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud som inte förkastats om förutsättningarna för ifyllandet av produktspecifikat­ ionen varit klara. Om förvaltningsrätten skulle finna att universitetet inte brutit mot LOU genom att förkasta Ricohs anbud har universitetet brutit mot LOU och principen om likabehandling genom att inte förkasta samtliga övriga an­ bud. Inget av anbuden uppfyller i så fall samtliga obligatoriska krav i upp- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12037-12 E Avdelning 1 I MALMÖ handlingen. I detta fall består Ricohs skada i att man inte fått delta i förhand­ ling med universitetet eller i en ny upphandling. Genom underhandskontakter med universitetet har Ricoh fått kännedom om att anledningen till att Ricohs anbud inte gått vidare till utvärderingen är att universitetet anser att anbudet saknar uppgifter som "verifierar skall-kraven på rad 18 och 19 i produktspecifikationsbilagan". Flikarna i bilagan produktspe­ cifikation är matriser (Excel-ark) varav den ena innehåller sammanlagt 2 640 rutor och den andra 370 rutor. Instruktionerna för ifyllandet av bilagan är mycket knapphändiga. Det är dock uppenbart att samtliga rutor inte behöver fyllas i av anbudsgivaren. Vissa rutor är förifyllda av universitetet och vissa är markerade med en ljusgrön färg. Det torde därmed framgå att dessa rutor, men inte övriga, ska fyllas i av anbudsgivaren. Universitetet torde ha förkastat Ricohs anbud på grund av att Ricoh inte har fyllt i rutorna på rad 18 respek­ tive rad 19 för kolumnen "Ange svar/bevis". Det framgår dock inte av några instruktioner att rutorna måste fyllas i. Ricoh har angett efterfrågade uppgifter i sitt anbud, dock inte i just de rutor som universitetet nu menar att uppgifterna ovillkorligen skulle ha angetts i. Formuleringen i produktspecifikationen, rad 18, ger klart utrymme för den tolkning som Ricoh gjort. Kravet kan endast tolkas på så sätt att uppgifterna ska ingå i anbudet. Ricoh har i sitt anbud re­ dovisat produktionskapaciteten för varje enhet uttryckt i antal sidor per minut. Universitetet har genom att utesluta Ricohs anbud således förfarit på ett fel­ aktigt sätt. Under alla omständigheter har Ricoh på begäran av universitetet, rättat alter­ nativt förtydligat, sitt anbud med de uppgifter som universitetet efterfrågat. Rättad prislista gavs in till universit�tet den 12 april 2012. Rättelsen har inte utgjort någon förändring av anbudet och universitetet har varit skyldigt att beakta Ricohs rättelse/förtydligande. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12037-12 E I MALMÖ Avdelning 1 Ricoh menar i första hand att kraven i produktspecifikationen har varittydliga och att Ricoh har fyllt i anbudet i enlighet med de krav som ställts upp. För det fall att Ricoh inte anses ha fyllt i produktspecifikationen på rätt sätt har förfrågningsunderlaget stått i strid med principerna om transparens och förut­ sebarhet. Universitetets tolkning att de aktuella rutorna måste fyllas i saknar stöd i de angivna förutsättningarna för upphandlingen. Anbuden från övriga anbudsgivare har inte uppfyllt samtliga krav i upphand­ lingen. Canon har till sitt anbud bifogat en prislista som endast omfattar 27 stycken produkter av varumärket Canon och uppfyller därmed inte kravet i punkten 2.2 i förfrågningsunderlaget gällande prislista för bilaga maskinpark. Kravet kan inte tolkas på annat sätt än att prislistan ska omfatta samtliga produkter i angiven bilaga. Canon uppfyller inte heller kravet i punkten 1.26 gällande referenser som ska avse kund "till vilken leveranser motsvarande den typ som efterfrågas har utförts de senaste tre åren". Canon har som referensuppdrag angett Göteborgs universitet. Det åberopade referensuppdraget är ett miss­ lyckat uppdrag eftersom Canon inte har klarat av att leverera fullgod tjänst på utsatt tid. Enligt uppgifter i media har Göteborgs universitet sagt upp avtalet eftersom Canon inte kunnat leverera den tekniska lösningen. Referensuppdra­ get kan därmed inte anses vara motsvarande det som efterfrågas i upphand­ lingen. Canon har inte heller fyllt i modellbeteckning avseende efterbehand­ lare i sitt anbud. Anbudet från Canon skulle således rätteligen ha förkastats. Toshiba Tec Nordic AB (Toshiba) och XeroxSverige AB (Xerox) har bifogat prislistor som inte uppfyller kravet gällande prislista för bilaga maskinpark. Toshibas prislista innehåller inte priser för samtliga toner/övrigt förbruk­ ningsmaterial som angetts i bilagan. Anbudet skulle därför rätteligen ha för­ kastats. Xeroxhar till sitt anbud bifogat en prislista som endast avser förbruk­ ningsmaterial som har koppling till Xerox egna produkter. Eftersom bilaga Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12037-12 E Avdelning 1 I MALMÖ maskinpark avser toners/övrigt förbrukningsmaterial från ett flertal andra le­ verantörer är prislistan från Xeroxofullständig. Anbudet skulle därför rättelig­ en ha förkastats. Atea Sverige AB (Atea) har åberopat ett referensuppdrag som Atea inte utfört leveranser till. Kravet i punkt 1.26 gällande referenser är därmed inte uppfyllt. Av produktspecifikationen till Ateas anbud framgår inte heller vilken enhet produktionskapaciteten är angiven i utan endast olika siffror. Anbudet skulle därför rätteligen ha förkastats. Lunds universitet bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Ricohs anbud har inte uppfyllt de i förfrågningsunderlaget angivna obligato­ riska kraven. Ricohs anbud ska därför förkastas. Kraven på de uppgifter som ska anges i anbudet är klart och tydligt angivna i förfrågningsunderlaget och den därtill hörande bilagan produktspecifikation. Förfarandet strider varken mot principerna om transparens eller mot likabehandling. Det finns inga skäl att förkasta samtliga anbud. Något brott mot likabehandlingsprincipen förelig­ ger inte heller på den grunden. I förfrågningsunderlaget i punkt 1.9 anges bl.a. att förfrågningsunderlaget med bilagor innehåller ett antal obligatoriska krav som benämns "skall", att förut­ sättningarna för att ett anbud ska kunna prövas är att dessa skall-krav är upp­ fyllda samt att kraven kan avse anbudsgivaren, anbudet eller efterfrågad pro­ dukt. Av samma punkt framgår att det i bilagan produktspecifikation även finns angivet att svar i vissa fall inte behöver anges. Av punkt 2. 1 i förfråg­ ningsunderlaget framgår att kraven på efterfrågade produkter återfinns i bila­ gan produktspecifikation och att det är av största vikt att bilagan ifylles enligt instruktionerna samt att fel ifylld bilaga kan medföra uteslutning. Enligt uni­ versitetets mening kan de i bilagan intagna instruktionerna inte misstolkas. På rad 18 ska följaktligen anbudsgivaren i de sex kolumnerna ange huruvida skall-kravet är uppfyllt, skrivarens och efterbehandlarens modellbeteckning Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12037-12 E IMALMÖ Avdelning 1 samt priset. På rad 19 ska anbudsgivaren på motsvarende sätt ange huruvida skall-kravet är uppfyllt samt produktionskapacitet per enhet. På rad 38 ska anbudsgivaren ange huruvida bör-kraven respektive skall-kraven avseende sadelhäftning/vikfunktion är uppfyllda. Det är ostridigt att Ricoh varken an­ gett modell för skrivare eller efterbehandlare på rad 18 i bilagan produktspeci­ fikation. I den till Ricohs anbud bifogade prislistan anges inte vilka modeller av efterbehandlare som ingår i anbudet. De efterfrågade obligatoriska uppgif­ terna framgår således inte heller av andra delar av anbudet. Rad 18 inleds med orden "Ange MFP modell och efterbehandlare modell inkl. pris". Utifrån instruktionerna torde det vara uppenbart att det inte är tillräckligt att ange sva­ ret "ja" och priset. Rad 19 inleds med orden "Redovisning av hur stor produktionskapacitet är per enhet". Ricoh har inte lämnat uppgift om produktionskapacitet per enhet. Uppgiften framgår inte heller av andra delar av anbudet. I den av Ricoh i efterhand ingivna kompletterande prislistan anges uppgifter angående pro­ duktionskapacitet. Ricoh hade följaktligen kunnat lämna efterfrågade uppgif­ ter redan i anbudet. Så var emellertid inte fallet vilket innebär att anbudet en­ ligt villkoren i förfrågningsunderlaget ska förkastas. Ricoh har på fråga från universitet om var i anbudet uppgifter om modellbe­ teckningar och produktionskapacitet finns, efter anbudstidens utgång ingett en kompletterande prislista. Uppgifterna i anbudet överensstämmer inte med de uppgifter som Ricoh i efterhand lämnat beträffande den utrustning som ingår i anbudet. Ricohs anbud innehåller således inte heller efter komplettering kor­ rekta och nödvändiga uppgifter beträffande produkterna. I förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivare som referens ska ange ett uni­ versitet till vilken leveranser motsvarande de som efterfrågas i förevarande upphandling utförts de senaste tre åren. Canon har som referens angett Göte­ borgs universitet och åberopat en printlösning som omfattar utskrifts- och ko- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12037-12 E !MALMÖ Avdelning 1 pieringsbehov hos anställda, studenter och allmänheten. Canon uppfyller det i förfrågningsunderlaget angivna kravet på angivande av referens. Det förhål­ landet att Göteborgs universitet enligt uppgifter i media långt efter anbudsti­ dens utgång sagt upp avtalet innebär inte att kravet på angivande av referens inte är uppfyllt. Canon, Toshiba samt Xeroxhar till anbuden bifogat prislista med uppgift om rabattsats. Kravet i punkt 2.2. är därmed uppfyllt. Något krav på omfattningen av denna prislista anges inte i förfrågningsunderlaget. Ricoh har också till sitt anbud fogat en prislista som inte omfattar alla produkter men har oaktat detta också ansetts uppfylla de krav som ställts beträffande prislista. Atea har i sitt anbud som referenser hänvisat till Göteborgs stad, Borlänge kommun och KF. Såvitt avser betalsystem har Atea, som universitetet uppfat­ tat saken, angett att Atea och Citarro Technologies AB i samarbete levererat en betallösning till Linköpings universitet. Några skäl att ifrågasätta denna uppgift har inte framkommit. Kravet på angivande av referens innebär inte, vilket Ricoh tycks anse, att endast den som har eller har haft ett kontraktuellt ansvar gentemot beställaren kan uppfylla kravet. DOMSKÄL Bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Sida 8 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 12037-12 E IMALMÖ Avdelning 1 Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet iakttas. Härvid gäller att en upphandlande myn­ dighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfråg­ ningsunderlaget. I det aktuella förfrågningsunderlaget anges i punkt 1. 8 att anbudet ska re­ dovisa efterfrågade uppgifter och att anbud som inte innehåller efterfrågade uppgifter kan komma att förkastas. I punkt 1.9 anges att förfrågningsun­ derlaget med bilagor innehåller ett antal obligatoriska krav som benämns "skall". Förutsättningen för att ett anbud ska kunna prövas, utvärderas och antagas är att dessa skall-krav är uppfyllda. Kraven kan avse anbudsgiva­ ren, anbudet och efterfrågad produkt. I punkt 2.1 i förfrågningsunderlaget anges att kraven på efterfrågade produkter bl.a. återfinns i bilaga produktspecifikation och att det är av största vikt att bilagan ifylles enligt instruktioner i bilagan. Fel ifylld bilaga kan innebära uteslutning. Förvaltningsrättens bedömning Rad 18 i produktspecifikationen inleds med texten "Ange MFP modell och efterbehandlare modell inkl. pris". Rad 19 inleds med texten "Re­ dovisning av hur stor produktionskapacitet är per enhet". Enligt för­ valtningsrättens mening framgår det med tillräcklig tydlighet av förfråg­ ningsunderlaget och dess bilagor att de aktuella uppgifterna ska ifyllas i bilagan "Produktspecifikation" och att underlåtenhet att göra så kan leda till att anbudet förkastas. Ricoh har inte fyllt i de efterfrågade uppgifterna och har därmed inte uppfyllt ställda krav. Med hänsyn till att Ricohs pro­ duktspecifikation inte stämmer överens med de uppgifter som Ricoh läm- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12037-12 E I MALMÖ Avdelning 1 nat i efterhand vid förfrågan om förtydligande från Lunds universitet har Ricohs anbud, åtminstone vad avser de krav som uppställts på rad 18, inte heller efter kompletteringen innehållit nödvändiga uppgifter för utvärde­ ring. Lunds universitet har mot bakgrund av det anförda inte agerat i strid med LOD när man förkastat Ricohs anbud. För att ett ingripande enligt LOD över huvud taget ska bli aktuellt krävs det att Ricoh har lidit eller kan komma att lida skada. I förevarande upp­ handling krävs det, för att Ricoh ska kunna anses ha lidit eller kunnat lida skada, att Ricoh visar att samtliga övriga anbud rätteligen skulle ha förkas­ tats. Förvaltningsrätten har i dom denna dag i mål nr 12034-12 E funnit att anbudet från Canon inte kunnat uteslutas med hänvisning till brist avse­ ende lämnad referens. Förvaltningsrätten finner inte anledning att göra annan bedömning i nu förevarande mål. Det förhållandet att tvist upp­ kommit beträffande den leverans som referensen avsett utgör inte grund för att underkänna referensen som sådan. Vad gäller angivande av MFP mo­ dell och efterbehandlare har Ricoh anfört att Canon inte fyllt i någon mo­ dellbeteckning avseende efterbehandlare i sitt anbud. Canon har i produkt­ specifikationen bl.a. angett modellerna Canon IR ADV C2020i och Canon IR ADV C5035i. Enligt förvaltningsrätten är det således inte visat att Ca­ non inte uppfyllt aktuellt skall-krav avseende angivande av modell för ef­ terhandlare. Förvaltningsrätten finner vidare, vad gäller anbuden från Ca­ non, Toshiba och Xerox, inte visat att de ingivna prislistorna enligt bilaga "Maskinpark" inte uppfyller ställda krav enligt förfrågningsunderlaget. Ricoh har således inte förmått visa att samtliga övriga anbud rätteligen skulle ha förkastats. Förvaltningsrätten saknar därmed anledning att pröva frågan om Ateas anbud borde förkastas. Förvaltningsrättens interimistiska beslut från den 28 november 2012 upphör med denna dom att gälla. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12037-12 E I MALMÖ Avdelning 1 Sammanfattning Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att Ricoh inte visat att Lunds universitet har brutit mot bestämmelserna i LOU eller mot de grundläggande principerna. Det finns därmed inte skäl för ingripande en- ligt liap. 4 �ch 6 §§ LOU. Ricohs ansökan härom ska därflir avslås. HUR AN OVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IB LOU) r\\ tl Al . ,I�®�, ;z�tr� HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND BHaga i SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU