FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2020-03-20 Meddelad i Malmö Mål nr 13701-19 ! Enilet \ Sida I (7) SÖKANDE Aktiebolaget Ninolab, 556100-1164 Ombud: advokaten Ann Wedsberg MOTPART Lunds universitet SAKEN � Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Aktiebolaget Ninolab:s ansökan om ingripande en­ ligt LOU. 20 -03- 2 0 : D:tr Aktbil KSnr Dok.Id 546431 Postad1·ess Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se \YWW. förvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 [KÖNKURRENSVERKET.j Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13701-19 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Lunds universitet genomför en upphandling av kabinettdiskmaskin (dnr V2019/1214). Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfa­ rande i LOU. Efter utvärdering av inkomna anbud beslutade Lunds universi­ tet att anta anbudet från Scanbur AJS. Anbudet från Aktiebolaget Ninolab förkastades eftersom det enligt Lunds universitet inte uppfyllde kravet på teknisk och )Tkesmässig kapacitet gällande referenser. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Aktiebolaget Ninolab Aktiebolaget Ninolab (Ninolab) ansöker om överprövning av upphandlingen och )Tkar att den ska rättas. Ninolab anför följande. Av upphandlingsdokumenten framgår att leverantören ska bifoga en förteck­ ning över minst tre referenskunder till tidigare liknande uppdrag. Ninolab lämnade en referenslista med tre referenser. Referensuppdrag nr 1 avsåg bl.a. leverans och installation av kabinettdiskmaskin. Referensuppdragen nr 2 och 3 avsåg leveranser och installationer av autoklaver. Autoklaver kräver liknande typ av installation som en kabinettdiskmaskin, men installationen är något mer tekniskt komplicerad. Ninolabs referensuppdrag innefattar både en sådan produkt som omfattas av upphandlingen och leverans av lik­ nande produkier till samma typ av uppdragsgivare. Av beskrivningen i refe­ renslistan framgår att referensuppdragen är likvärdiga avseende bl.a. teknisk komplexitet, projektering, byggtekniska detaijer samt även avseende in­ kopplingar av vatten och avlopp. Dessutom framgår av Ninolabs referens­ uppdragslista att just sådan slutbesiktning, SAT, som universitetet hänvisar till också omfattas av Ninolabs åtagande i referensuppdragen. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13701-19 Avdelning 1 I upphandlingsdokumenten anges inte någonstans att det skulle vara fråga om ett krav på att anbudsgivaren ska ha levererat just en kabinettdiskma­ skin. Inte heller finns det någon redogörelse för vilka krav som ska uppfyl­ las för att uppdraget ska anses vara "liknande". Det har ålegat Lunds univer­ sitet att på ett tydligt sätt förklara för anbudsgivarna hur aktuellt krav skulle komma att tillämpas. Som Lunds universitetet nu tillämpat det framstår det som att universitetet efter eget gottfinnande avgjort vad som skulle anses ut­ göra ett likvärdigt uppdrag. Det finns således ingen möjlighet för anbudsgi­ varna att kunna förutse att exempelvis autoklaver inte skulle vara att anse som ett liknande uppdrag. Universitets tillämpning är inte förenligt med kra­ vet på förutsebarhet och transparens i LOU. Ninolab har lidit skada av uni­ versitetets agerande. Lunds universitet Lunds universitet anser att ansökan ska avslås och anför följande. Ninolab har gett in två referenser som avser autoklaver. AY upphandlingsdo­ kumenten framgår att syftet med upphandlingen är att ersätta befintlig kabi­ nettdiskmaskin. Om universitetet har haft för avsikt att upphandla autokla­ ver, hade rubriken på upphandlingsdokumenten och kravställningen utfor­ mats helt annorlunda. En utrustning med en helt annan funktionalitet och andra förutsättningar vid installation och driftsättning är inte godtagbar som referensobjekt. En kabinettdiskmaskin diskar t.ex. bort grov smuts och läm­ nar objektet fysiskt ren, medan en autoklav steriliserar objektet på ytan men lämnar det nersmutsat och därför obrukbart. En autoklav kräver att hänsyn tas till att autoklaven arbetar under sto1i lufttryck, vilket inte är jämförbart med en kabinettdiskmaskin som använder vattentryck för mekanisk rengö­ ring. En kabinettdiskmaskin använder periodvis stora mängder vatten under rengöringsprocessen vilket ställer stora krav på avloppet. Mängden vatten som används i en autoklav är mycket mindre. I MALMÖ Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13701-19 I MALMÖ Avdelning 1 I slutfasen av en installation ingår en slutbesiktning (SAT). En SAT för en kabinettdiskmaskin kan aldrig uppfyllas av en autoklav. Detta medför i sin tur att två av de åberopade referenserna inte visar den tekniska och yrkes­ mässiga kapacitet, de tekniska resurser samt den erfarenhet som krävs hos en framtida leverantör. Det ska också framhållas att det är den upphandlande myndigheten som bestämmer vilka krav och resurser som efterfrågas i upp­ handlingen. Rubriken på upphandlingen, syftet med upphandlingen, de obligatoriska kraven samt avtalstexten om SAT gör att det är tydligt för leverantörer på denna marknad vilken teknisk och yrkesmässig kapacitet, vilka tekniska re­ surser samt vilken erfarenhet som efterfrågas, dvs. vad universitetet avsett med orden liknande uppdrag i samband med inhämtandet av referenserna. Universitets kvalificering av anbudsgivare och utvärdering har genomförts i enlighet med upphandlingsdokumenten och de upphandlingsrättsliga princi­ perna. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upp­ handling ska göras om eller får avslutas först efter rättelse gjorts. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13701-19 Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Ninolab gör gäl­ lande att upphandlingen ska rättas eftersom bolaget uppfyller kravet i punk­ ten 1.2.2.4 i upphandlingsdokumenten. Ninolab menar även att aktuellt krav brister i förutsebarhet och transparens. Av upphandlingsdokumenten framgår att upphandlingen omfattar inköp av en kabinettdiskmaskin med två tillhörande reoler till In Vivo-avdelningen. Vidare framgår att det i leveransen ska ingå bl.a. installation och inkoppling av ny utrustning samt demontering och bortforsling av befintlig utrustning. Enligt kravspecifikationen kommer kabinettdiskmaskinen att användas för att diska plattor och tillbehör till kaninburar och övriga tillbehör till stordjur så som lyftmattor och matskålar. Av punkten 1.2.2.4 i upphandlingsdokumenten framgår följande. Leverantö­ ren ska förfoga över nödvändiga personalresurser och tekniska resurser samt ha sådan erfarenhet som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras. Detta ska leverantören visa genom att bifoga en förteckning över minst tre refe­ renskunder till tidigare liknande uppdrag utförda under de tre senaste åren t.o.m. sista anbudsdag. Förvaltningsrätten prövar först om kravet i punkten 1.2.2.4 i upphandlings­ dokumenten brister i förutsebarhet och transparens. De grundläggande principerna om likabehandling och transparens innefattar ett krav på att upphandlingsdokumenten ska vara så klart och tydligt utfor­ mat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande I MALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrättens bedömning Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13701-19 Avdelning 1 I MALMÖ myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Upphandlingsdoku­ menten ska vara utformade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt. Förvaltningsrätten konstaterar att kravet i punkten 1.2.2.4 i upphandlingsdo­ kumenten har en generell och oprecis utformning. Det beskrivs t.ex. inte vad som utgör ett liknande uppdrag. Även upphandlingsdokument som inte är optimalt utformade får dock godtas under förutsättning att de är förenliga med de upphandlingsrättsliga principerna. Aktuellt krav måste läsas tillsam­ mans med vad som i övrigt framgår av upphandlingsdokumenten, t.ex. i fråga om uppdragets art och omfattning. Mot bakgrund av att det av beskriv­ ningen av uppdragets omfattning samt kravspecifikationen tydligt framgår vad uppdraget utgör bedömer förvaltningsrätten att kravet får anses vara till­ räckligt tydligt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla le­ verantörer ska kunna tolka det på samma sätt. Kravet är således förutsebart och förenligt med principerna om likabehandling och transparens. Förvaltningsrätten har härefter att ta ställning till om Ninolab uppfyller kra­ vet i punkten 1.2.2.4 i upphandlingsdokumenten. Ninolab har som referenser angett ett uppdrag avseende kabinettdiskmaskin och två uppdrag avseende autoklaver. Förvaltningsrätten delar Ninolabs be­ dömning att det av kravet inte framgår att referensuppdraget måste avse ka­ binettdiskmaskin. Med hänsyn till vad som framkommit om skillnaderna mellan en kabinettdiskmaskin och en autoklav gällande t.ex. användnings­ område och metod för rengöring anser dock förvaltningsrätten att Ninolabs referensuppdrag nr 2 och 3 inte är att anse som liknande det aktuella uppdra­ get. Lunds universitet har därmed haft fog för att förkasta anbudet från Ni­ nolab. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13701-19 I MALMÖ Avdelning 1 Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att Ninolab inte har förmått visa att Lunds universitet har agerat i strid med bestämmelserna i LOU eller någon av de upphandlingsrättsliga principerna. Skäl för ingripande enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU föreligger således inte. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Mattias Steen Marie Nilsson har föredragit målet. I-� i!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempeh-is fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att n--ivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. 1-Ier information finns på ww\v.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphanclling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. --·----------··------------------ - --- -------� Sida 2 av 2 www.domstol.se