FÖRVALTNINGSRÄTTEN ILULEÅ Föredragande: L. Green KLAGANDE DOM 2013-09-18 Meddelad i Luleå Mål nr 1480-13 E D7 Sida 1 (5) 1. Byggpolarna i Juoksengi Aktiebolag, 556323-4 599 c/o Göran Simu Sågvägen 1 957 32 Övertorneå 2. Nordiska Miljöbygg Aktiebolag, 556403-5060 VKuivakangas450 957 92 Övertorneå MOTPART Övertorneå kommun 957 85 Övertorneå SAKEN 2013 -09- 2 0 Avd Dnr KSnr Aktbll Dok.Id 42963 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Re�idensgatan 17 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1480-13 E 2013-09-18 YRKANDEN M.M. Övertåmeå kommun har genom förenklat förfarande genomfört en upp­ handling av generalentreprenad avseende en nybyggnad av en serverings­ byggnad på Luppioberget. I tilldelningsbeslut den2 juli2013 antog kom­ munen anbud från HT Bygg Konsortium. Nordiska Miljöbygg Aktiebolag och Byggpolarna i Juoksengi Aktiebolag (bolagen) ansöker om överprövning och anför följande. I punkten AFB.17 anges att kommunen har rätt att förkasta anbud om tvist föreligger med anbudsgivare. Detta innebär att kommunen godtyckligt kan förkasta anbud, vilket strider mot LOU:s mening om likabehandling av anbudsgivare. De ifrågasätter om någon är beredd att arbeta minst100 timmar när risken för ett godtyckligt förkastande är uppenbar. I förfrågningsunderlaget nämns att anbuden ska vara inom budgeten som officiellt sagts vara 3,5 miljoner kro­ nor. Antaget anbud är drygt 1 ,2 miljoner kronor utöver nämnda budget. De ifrågasätter när budgeten ändrades och till vem och när detta kommunice­ rades ut. Uppenbarligen är det så att vetskapen om när budgeten kan över­ skridas ger fördel till den anbudsgivaren ty övriga som bedömer att anbu­ det klart överskrider budgeten avstår från anbudslämning. Bolagen anser sig ha lidit skada på grund av Övertorneå kommuns handläggning av ären­ det. Övertorneå kommun bestrider bifall till ansökan och framför i huvudsak följande. Kommunen har inte brutit mot de grundläggande principerna eller mot någon annan bestämmelse i LOU. Kommunen har i förfrågningsun­ derlaget på ett tydligt sätt angivit villkoren för upphandlingen, inbegrip­ ande krav på uteslutningsreglerna. Bolagen har inte visat att kommunens uteslutningsgrunder står i strid med uteslutningsreglerna. Eftersom bolagen inte lämnat anbud i upphandlingen har kommunen inte haft anledning att genomföra en analys av om bolagen omfattas av nämnd uteslutningsgrund. ILULEÅ Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1480-13 E I LULEÅ 2013-09-18 Kommunen har inte angett den exakta eller fastställda budgeten för pro­ jektet i förfrågningsunderlaget. Antaget anbud ryms inom ramen för fast­ ställd budget. Bolagen har inte visat på vilket sätt dessa lidit eller riskerar att lida skada då bolagen inte lämnat anbud i upphandlingen. Skäl för in­ gripande enligt LOU föreligger därför inte. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förutsättningarna för ingripande enligt LOU Enligt 16 kap. 4 § LOU får förvaltningsrätten överpröva en upphandling efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada. Om den upphandlade myndigheten har brutit mot de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Avgörande för en leverantörs talerätt är alltså sökandens egen uppfattning om skada eller risk för skada. För att grund för ingripande mot upphand­ lingen ska föreligga enligt 16 kap. 6 § LOU är det emellertid inte tillräck­ ligt att sökanden enbart anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada. Det krävs även att sökanden kan visa och konkritisera på vilket sätt påstådda brister har medfört att sökanden lidit eller kan komma att lida skada Gfr Högsta förvaltningsdomstolens dom den 1 juli 2013 i mål nr 96- 13). Ändrad budget och tidigare upphandlingar Bolagen har anfört att upphandlingens budget har ändrats. Bolagen har dock inte visat att budgeten har fastställts till 3,5 miljoner kronor. I de ad- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1480-13 E ILULEÅ 2013-09-18 ministrativa förskriftema (AFB.17) anges endast att upphandling kommer att ske under förutsättning att kostnaden ligger inom budgeterade ramar. Kommunens invändning att budgeten påverkats av ett tilläggsanslag beslu­ tat av fullmäktige har inte heller ifrågasatts. Förvaltningsrätten anser därför inte att bolagen har visat att kommunen har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU. Bolagen har även argumenterat kring tidigare upphandlingar. Detta kan dock inte prövas i detta mål. Förfrågningsunderlagets förbehåll om att kunna förkasta anbud Bolagen har anfört att förfrågningsunderlaget strider mot LOU på grund av att kommunen enligt förfrågningsunderlaget (AFB.17) förbehåller sig rät­ ten att förkasta anbud från anbudsgivare som ligger i tvist med kommunen. Kommunen har sammanfattningsvis invänt att den enligt 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU har rätt att utesluta en leverantör som ligger i tvist med kommunen om den kan styrka att tvisten är att hänföra till allvarligt fel i yrkesutövningen. Förvaltningsrätten noterar att förbehållet inte tagits in i förfrågningsun­ derlagets avsnitt om uteslutning av leverantör (AFB.5). Det är visserligen ostridigt att kommunen kan utesluta en leverantör enligt10 kap. 2 § första stycket 4 LOU. Detta förutsätter dock - i likhet med vad kommunen anfört - att kommunen kan visa att anbudsgivaren gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Det nu ifrågasatta förbehållet innehåller dock ingen reservation om att kommunen måste visa på allvarligt fel i yrkesutövning­ en. Det förtydligas inte heller vilka tvister som avses. Enligt sin ordaly­ delse går förbehållet därför utöver vad 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU medger. Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund att förbehållet står i strid med bland annat principen om proportionalitet i1 kap. 9 § LOU. Sida 5 FÖRVALTNI NGSRÄTTEN DOM 1480-13 E 2013-09-18 Skada Bolagen har inte lämnat anbud i upphandlingen, men har anfört att de anser sig ha lidit skada på grund av kommunens handläggning. Det är därför upp till bolagen att visa att de är skadelidande redan till följd av förfrågnings­ underlagets utformning Gfr bland annat Kammarrätten i Sundsvalls dom den 20 december 2011 i mål nr 2458-11 med där givna hänvisningar). När det är fråga om fel i det konkurrensuppsökande skedet kan det visserligen vara tillräckligt att skadan är mer abstrakt beskriven. Bolagen har emeller­ tid varken konkretiserat eller utvecklat varför bristen i förfrågningsun­ derlaget medfört att de varit förhindrade att lämna anbud eller lidit skada på annat sätt. Förvaltningsrätten anser därför inte att bolagen har visat att de lidit eller kan komma att lida skada. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU) �� � � David Wollein Waldetoft I LULEÅ 'I HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND -:7-1;'\c�'-1�'- SVERIGES DOMSTOLAR Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ( ( u ,--< - 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. "' Cl 0 0 ::i Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer 0 ,--< <') www.domstol.se